臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第2050號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第2050號刑事判決

裁判日期：民國98年01月13日

裁判案由：業務侵占

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第2050號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張國楨律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第737號，中華民國97年10月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署96年度偵續字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係址設南投縣○里鎮○○路○○號之金鷹山實業有限公司（以下簡稱金鷹山公司）之實際負責人，負責該公司之經營及財務管理，為從事業務之人。其基於業務關係掌管持有金鷹山公司之財物，竟先後基於為自己不法所有之意圖，分別為下列業務侵占犯行：
㈠於民國（下同）89年4月13日，將其基於負責人之業務所掌
管持有之屬於金鷹山公司所有設於中國農民銀行埔里分行帳號00000000000號帳戶內之新臺幣（下同）3百萬元予以侵占入己，並將之匯款至德盛安聯證券投資信託股份有限公司（下稱德盛安聯公司），購買德盛臺灣大壩基金，並以其個人為該基金之受益人。
㈡於89年9月30日，將其基於負責人之業務所掌管持有之屬於
金鷹山公司所有設於中國農民銀行埔里分行帳號00000000000號帳戶內之2百萬元侵占入己，並將之匯款至由其所使用之不知情之 鐘淑霞 （業由臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所有設於臺灣銀行埔里分行帳號000000000000號帳戶內供為己用。
㈢於93年5月25日，將其基於負責人之業務所掌管持有之屬於
金鷹山公司所有設於臺灣中小企業銀行股份有限公司埔里分行帳號00000000000號帳戶內之1千萬元侵占入己，並供作向 蕭獅仔 購買坐落於南投縣○里鎮○○○段○○○○號土地價金之一部分（總價金為17,531,199元），將該土地登記於不知情之 賴宗輝 名下，嗣於93年8月30日，將上揭土地以2千萬元出賣予 王彩雲 。
二、案經乙○○告發臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人王彩雲曾於偵查中為陳述，其性質屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之偵查筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，出於證人自由意識所陳述，且經具結擔保其證言可憑信，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、訊據被告就上揭犯罪事實均坦承不諱，且就上揭犯罪事實一之㈠部分，亦有德盛安聯公司投資對帳單、交易確認單（見他字偵查卷一第101、184頁）、德盛安聯公司96年12月11日德字第469號函、96年12月20日德字第486號函（見偵續字偵查卷第68～69頁、第91頁）、中國農民銀行埔里分行帳號00000000000號帳戶存摺內頁、臺灣中小企業銀行埔里分行帳號00000000000000號帳戶存摺內頁各1紙附卷足憑。
就上揭犯罪事實一之㈡部分，有證人即提供上開臺灣銀行埔里分行帳號000000000000號帳戶供被告使用之鐘淑霞於96年12月26日偵訊中之陳述（見偵續字偵查卷第94～95頁）、中國農民銀行埔里分行帳號00000000000號帳戶之存摺內頁（見偵字偵查卷第20～21頁）、合作金庫商業銀行東埔里分行96年12月12日合金東埔存字第0960005020號函及其所附存款對帳單及匯款申請書代收入傳票（見偵續字偵查卷第63～67頁）、臺灣銀行埔里分行96年12月20日埔里營字第09650010941號和及其所附之交易明細（見偵續字偵查卷第89～90頁）在卷可參。另就上揭犯罪事實一之㈢部分，有證人即向被告買受上開坐落於南投縣○里鎮○○○段○○○○號土地之王彩雲於96年11月28日偵查時之證述（見偵續字偵查卷第48～49頁）及土地登記第二類謄本、金鷹山公司就南投縣○里鎮○○○段○○○○號土地之支出明細表、交易明細、付款單、送貨單、估價單等單據（見他字偵查卷一第102～128頁；偵續字偵查卷第196～197頁）、臺灣企銀埔里分行帳號00000000000帳戶之存摺內頁、不動產買賣契約書、土地登記謄本（見偵續字偵查卷第124～125頁、第186～187頁）在卷可佐。綜上所述，本件事證明確，被告自白情節與事實相符合，其業務侵占犯行堪予認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。又刑法關於易科罰金之折算標準，修正公布並施行，易科罰金不在前述綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
四、被告為金鷹山公司之實際負責人，負責該公司之經營及財務管理，為從事業務之人，其基於業務關係而掌管持有金鷹山公司之財物，分別於犯罪事實一之㈠㈡㈢所示時、地，將屬其業務上所持有金鷹山公司所有之資金，變易持有為所有而予以侵吞入己，核其所為均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告就上揭3次業務侵占罪行，犯罪事實一之㈠之犯行與犯罪事實一之㈡之犯行相隔約5個半月，犯罪事實一之㈡之犯行與犯罪事實一之㈢之犯行，更相距長達近4年，犯罪時間相隔甚久，且各次挪用公司資金之侵占犯行，資金運用之目的俱不相同，而被告復於原審97年10月7日審理中自承每次挪用公司款項，均因個人有資金需求等詞，足見其並非基於概括犯意所為，被告所侵占之公司資金又非自同一帳戶內予以挪用，是被告3次業務侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官起訴認被告所犯3次業務侵占犯行，為連續犯，容有誤會，嗣經原審公訴檢察官於原審上揭審理期日當庭表示被告所為應非連續犯。原審依據上述理由，適用刑法第2條第1項前段、第336條第2項，刑法第51條第5款（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第2項（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（修正前）、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；因認自己為金鷹山公司之實際出資者，且於行為時係擔任金鷹山實際負責人，即多次侵占業務上持有屬於金鷹山公司之資金，然公司資產原為公司債權人之總擔保，被告侵占之數額非少，且對金鷹山公司對外之商業交易安全與秩序，顯有危害；犯罪後坦承犯行等一切情狀，依犯罪時序分別量處有期徒刑8月、7月、10月。並敘明被告為上揭3次業務侵占犯行之時間均係在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定相符，且均非同條例第3條不予減刑之範圍，合於減刑條件，自應依該規定各減輕其宣告刑2分之1，並就減得之刑定其應執行刑。又被告3次所犯業務侵占犯行減刑後之刑度均在有期徒刑6月以下，應分別依上開減刑條例第9條之規定併諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。
五、檢察官雖據告發人乙○○具狀請求上訴，指摘被告侵占金額高達2,700萬元，且對金鷹山公司之對外商業交易安全影響甚大，原審量刑過輕等語，惟查，本件被告所侵占之金額為1,500萬元，非告訴人所指之2,700萬元，且被告選任辯護人於本院辯護稱：關於3百萬元部分，偵續卷96年12月26日辯護要旨狀證第18號有相關資金流程、存摺、匯錢紀錄可以證明；關於2百萬元部分，偵續卷96年12月26日辯護要旨狀證第21號有相關存摺、資金流程可以證明已償還；關於1千萬元部分亦有償還，有97年8月26日原審辯護要旨狀附件一至附件四之相關資料可以證明等情，經核上情有卷附借購買基金償明細、金鷹山公司之中國農民銀行與台灣企銀存摺、被告之台灣中小企業銀行存摺影本各乙份（見偵續字偵查卷第116至122頁），2百萬元以鐘淑霞資金還款明細、金鷹山公司之台灣中小企業銀行存摺、台灣中小企業銀行96年12月25日函附交易轉出轉入傳票等影本（見偵續字偵查卷第143至197頁），購買872土地償還明細、不動產買賣契約書、金鷹山公司之台灣企銀存摺、蕭獅仔之台灣企銀存摺、取款憑條、台灣中小企業銀行放款證明書等影本（見原審卷第41至61頁），可資參照，尚堪採信。本件被告於原審業已陳明其已將所侵占之金額主動歸還金鷹山公司，原審乃審酌刑法第57條各款所列一切情狀而予科刑，本院衡酌案情，認原審量刑難認有何刑度過輕情形，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年1月13日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄧智惠中華民國98年1月13日附表：
┌─────┬───────┬────────┬──────┐│比較法條│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│││用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第51條│有期徒刑刑合併│有期徒刑刑合併定│適用舊刑法較││第5款│定應執行刑，不│應執行刑，不得逾│有利於被告│││得逾20年│30年││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第41條│依修正前罰金罰│依惟95年7月1日施│比較修正前後││第1項前段│鍰提高標準條例│行之刑法第41條│之易科罰金折│││第2條前（現已│第1項前之規定：│算標準，以95│││刪除）規定，就│「犯最重本刑為5│年7月1日修正│││其原定數額提高│年以下有期徒刑之│公施行前之規│││為100倍算一日│罪，而受6個月以│定，較有利於│││，則本件受刑人│下有期徒或拘役之│被告。│││行為時之易科罰│宣告者，得以新臺││││金折算標準，應│幣1000元、2000││││以銀元300元折│元或3000元折算1││││算1日，經折算│日，易科罰。││││為新臺幣後，應│」││││以新臺幣900元│││││折算為1日。│││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第41條│併合處罰之數罪│前項規定於數罪併│適用舊刑法較││第2項│，均有前項情形│罰，其應執行之刑│有利於被告│││，其應執行之刑│未逾6月者，亦適││││逾6月者，亦同│用之。││││。│││├─────┴───────┴────────┴──────┤│刑法第336條第2項之業務侵占罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒││刑，得併科（銀元）3千元以下罰金。而修正後刑法施行法增訂第││1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編││所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則││編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其││所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之││條文，就其所定數額提高為3倍」，另刑法第33條第5款修正為：「││主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」││，是依修正後之法律，刑法第336條第2項所得併科之罰金刑最高為││新臺幣9萬元、最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，││即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數及修正前刑法││第33條第5款規定之罰金最低額（銀元）1元計算，刑法第336條第2││項所得併科之罰金刑最高為銀元3萬元，最低額為銀元1元，若分別││換算為新臺幣，最高額均與新法同為新臺幣9萬元、3萬元，然最低││額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，就課││處被告罰金刑部分自以被告行為時之法律較有利於被告。│├─────────────────────────────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊││刑法。│└─────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。