裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1298號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第379號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鄭志政律師被告甲○○選任辯護人 許巍騰 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第二五六四二號）及追加起訴（九十八年度偵字第一六八七八號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬捌仟元與「小豬」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬玖仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬捌仟元與「小豬」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬捌仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾肆萬叁仟元均連帶沒收，其中柒萬陸仟元與「小豬」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，另陸萬柒仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬玖仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬捌仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬柒仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○及甲○○明知ＭＤＭＡ、ＰＭＭＡ業經分別公告列為毒品危害防制條例規範之第二級、第三級毒品；乙○○並明知愷他命（Ｋ他命）業經公告列為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，依法均不得販賣，乙○○為求日後向姓名年籍不詳綽號「小豬」之成年男子購買毒品時得以較為低廉之價格成交，遂與「小豬」共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡及行為分擔；乙○○及甲○○亦共同基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品ＰＭＭＡ以營利之犯意聯絡及行為分擔，於下列時、地分別為下列販賣毒品之行為：㈠乙○○經 陳彥勳 告知有意購買第三級毒品愷他命後，即通
知「小豬」此一交易訊息，並與「小豬」基於共同販賣之意思聯絡，於民國九十七年十一月一日凌晨零時許，由乙○○負責帶同陳彥勳至臺北縣三重市○○路○段某處之交易地點，「小豬」負責攜帶陳彥勳所欲購買之第三級毒品愷他命至同一地點交貨取款，而共同以新臺幣（下同）三萬八千元之價格販賣第三級毒品愷他命一百公克予陳彥勳。
㈡乙○○經陳彥勳告知有意購買第三級毒品ＰＭＭＡ後，即
將此一交易訊息告知甲○○，並與之基於共同販賣之意思聯絡，於九十七年十一月三日二十一時許，由乙○○負責帶同陳彥勳至臺北市○○區○○○路、新生北路口（起訴書誤載為長安東路、林森北路口，併予更正），甲○○負責攜帶陳彥勳所欲購買俗稱「紅福斯」之第三級毒品ＰＭＭＡ至同一地點交貨取款，而共同以二萬九千元（起訴書誤載為二千九百元，業經公訴人於審理時當庭更正）之價格販賣第三級毒品ＰＭＭＡ一百顆予陳彥勳（起訴書誤載為第二級毒品ＭＤＭＡ，業經公訴人於審理時當庭更正），乙○○並於交易完成後，收取由甲○○給付之報酬二千元。
㈢乙○○經陳彥勳告知另有意購買第三級毒品愷他命後，遂
通知「小豬」此一交易訊息，並與「小豬」基於共同販賣之意思聯絡，於九十七年十一月十一日二十一時許，由乙○○負責帶同陳彥勳至臺北縣三重市○○路某處之交易地點，「小豬」負責攜帶陳彥勳所欲購買之第三級毒品愷他命至同一地點交貨取款，而共同以三萬八千元之價格販賣第三級毒品愷他命一百公克予陳彥勳。
㈣乙○○經陳彥勳告知有意購買第二級毒品ＭＤＭＡ及第三
級毒品ＰＭＭＡ後，即向甲○○告知此一交易訊息，並與之基於共同販賣之意思聯絡，於九十七年十一月十八日十四時許，由乙○○負責帶同陳彥勳至臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前，甲○○負責攜帶陳彥勳所欲購買，俗稱「 馬殺巨 」之第二級毒品ＭＤＭＡ及俗稱「紅福斯」之第三級毒品ＰＭＭＡ至同一地點交貨取款，而共同以三萬八千元之價格販賣第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆及第三級毒品ＰＭＭＡ三十三顆予陳彥勳，乙○○並於交易完成後，收取由甲○○給付之報酬二千元。
嗣因九十七年十一月十八日十六時三十五分許，經警持本院所核發之九十七年度聲搜字第一六三七號搜索票至臺北市○○區○○街○○○號之二號九樓三室陳彥勳住處執行搜索，當場扣得陳彥勳所有含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之馬殺巨一百顆、含第三級毒品ＰＭＭＡ成分之紅福斯三十三顆、含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命、ＭＤＡ成分及第三級毒品二Ｃ－Ｂ成分之紅音符一百五十二顆、含第二級毒品ＭＤ
ＭＡ、甲基安非他命及第三級毒品二Ｃ－Ｂ成分之綠音符二顆、不含毒品成分之黑貓四顆、第三級毒品愷他命（總淨重一百十八公克）、液體藥物四十五瓶、帳冊一本、現金一萬五千元、電子磅秤二臺、行動電話（含門號0000000
000、0000000000號ＳＩＭ卡各一張）二具、分裝瓶六十七個、分裝瓶（含蓋）五百個、分裝袋二百個等物，及乙○○所有非供本案犯罪使用之第三級愷他命一包（淨重一公克），因而循線查悉前情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第二百六十五條第一項定有明文。又所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第七條所列之：
一、一人犯數罪。二、數人共犯一罪或數罪。三、數人同時在同一處所各別犯罪。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據，復經最高法院著有九十年度臺上字第五八九九號裁判要旨可資查考。查被告乙○○因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第二五六四二號）後繫屬本院（九十八年度訴字第三七九號），檢察官再認被告甲○○所涉之違反毒品危害防制條案件與本院所受理之九十八年度訴字第三七九號案件為刑事訴訟法第七條第二款所定之數人共犯一罪之相牽連案件，而於第一審辯論終結前具狀向本院追加起訴（九十八年度偵字第一六八七八號），應屬合法，本院予以合併審理及裁判，先予敘明。
二、本案證據之證據能力之認定：
(一)依司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，本應無證據能力。又若個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權；法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度臺上字第六三三六、一七七六號裁判要旨參照）。依上開大法官解釋及最高法院裁判意旨，共犯先前於警詢、檢察官偵查中及法院審理中本於被告之身分所為之供述，均係基於被告之身分所為之供述，法院如於共犯以證人身分到庭陳述，訊問被告對共犯之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共犯當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共犯對質詰問機會，此時共犯陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。是本案共犯若於警詢、偵訊及法院審理時本於被告身分所供，關於共犯自身犯罪之相關內容，具有證據能力。若敘及至其他共犯犯罪情節之相關內容，則屬被告以外之人之陳述，若於本院審理程序中以證人身分到庭陳述，並賦予被告對質詰問之機會，則共犯於警詢、偵訊及法院所為之供述，均具有證據能力。查本案共犯乙○○於本院審理中業已以證人之身分到庭作證，並賦予被告甲○○對質詰問之機會，則共犯乙○○先前於警詢、偵訊及法院所為之供述，自均具有證據能力。
(二)證人陳彥勳於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之上開規定，證人陳彥勳於檢察官偵查中所為之證言，有證據能力而得為本案判斷之依據。又因證人陳彥勳已於九十八年一月二十日死亡，所涉販賣第
二、三級毒品罪嫌並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十七年度偵字第二五六四一號不起訴處分書在卷可按，並經本院核閱該案卷宗無訛，是證人陳彥勳先前於警詢中所為之陳述，為證明犯罪事實之存否所必要，且並無不可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之規定，依法亦得作為證據。
(三)至本判決所引認定被告二人犯有本案犯行之其餘書面證據資料，因被告二人及其等之辯護人於本院準備程序、審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於前開時、地與「小豬」、被告甲○○聯絡購買毒品事宜，且於證人陳彥勳購買毒品時在場，其並自被告甲○○處獲得四千元款項之事實坦承不諱，然矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：只是介紹證人陳彥勳給其友人甲○○、小豬認識，且其介紹證人陳彥勳向小豬購買毒品並無獲得任何好處云云。被告甲○○則矢口否認有何犯行，辯稱：並未販賣第二、三級毒品犯行云云。
二、經查：
(一)證人陳彥勳於九十七年十一月十九日警詢中業已供稱：於九十七年十一月三日二十一時左右以二萬九千元價格在臺北市○○○路、新生北路口向被告乙○○之友人「 小介 」（即被告甲○○）購買紅福斯一百顆；並於九十七年十一月十八日十四時許，經由被告乙○○在臺北市○○○路○○○巷○○號前向「小介」以每顆進價三百元之代價販入毒品，伊從中賺取五千元；九十七年十一月十一日二十一時伊以三萬八千元以同樣方式向被告乙○○購買第三級毒品Ｋ它命一百公克，另一次係九十七年十一月間在三重市○○路○段路邊以三萬八千元以同樣方式向被告乙○○購買第三級毒品Ｋ它命一百公克，都是被告乙○○先以電話聯繫後載伊至指定地點當面以現金交錢交貨方式完成交易（見九十七年度偵字第二五六四二號偵查卷宗第十九至二十一頁）等語。於九十七年十一月十九日偵查中結證稱：扣案毒品中馬殺巨一百顆、紅福斯三十三顆，是在九十七年十一月十八日下午被搜索前剛向被告乙○○購買，是被告乙○○開車載伊去找小介，向小介所購買的。於九十七年十一月三日用二萬九千元向被告乙○○購買毒品，並把錢交給被告乙○○；九十七年十一月十一日以三萬八千元向被告乙○○購買毒品，當日伊、被告乙○○及被告乙○○友人一起到三重、蘆洲附近找另一位上游購買毒品Ｋ他命一百公克，並把三萬八千元交給被告乙○○，被告乙○○再把錢轉給他朋友。總共向被告乙○○購買二次的毒品，一次是三重市○○路○段，另一次在靠蘆洲的吉賢路（見九十七年度偵字第二五六四一號偵查卷宗影卷第二十八頁）等語。於九十七年十二月十七日偵查中結證稱：伊毒品來源有部分是被告乙○○介紹朋友「小介」賣給伊，被告乙○○共介紹四次，時間約九十七年十一月初，地點○○○區○○○路那邊，價格是二萬九千元，是被告乙○○帶伊到小介的地方，有時是由伊把錢直接交給小介，有時是伊交給被告乙○○，被告乙○○再交給小介，交易時都是三個人都在場。被查獲的毒品馬殺巨跟紅福斯也是伊透過被告乙○○跟被告甲○○買的，價格為三萬八千或三萬九千元。向小豬買的Ｋ他命亦有一部份被查獲，兩次都是買Ｋ他命一百公克，價錢三萬八千元，向小豬買時，被告乙○○都在場，因為伊沒有直接認識小介跟小豬，所以都要透過被告乙○○才能找得到他們，跟小豬交易毒品的兩次地點不一樣，但都在三重跟蘆洲的交界處等語（見九十七年度偵字第二五六四二號偵查卷宗第一二七至一二八頁）。而依證人陳彥勳前所述向被告甲○○購買之馬殺巨一百顆、紅福斯三十三顆經鑑驗後確各含有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品ＰＭＭＡ成分，亦有內政部警政署刑事警察局九十八年一月七日刑鑑字第○九七○一八一○八四號鑑定書、照片在卷可按，並有該等毒品扣案可證。
(二)被告乙○○業已以證人之身分結證稱：證人陳彥勳問其有沒有人可以賣搖頭丸給他，所以就帶證人陳彥勳去長安東路、新生北路那裡找被告甲○○購買搖頭丸，一共帶證人陳彥勳去找被告甲○○買搖頭丸兩次，另外一次的地點是在林森北路欣欣大眾百貨附近，所謂的「搖頭丸」是二、三級毒品，而且前後兩次購買的情形不一樣，第一次買一種，第二次是購買另外一種，兩次購買的毒品代號不一樣，一次是紅福斯、另外一次是馬殺巨，印象中長安東路那次是購買紅福斯，林森北路那次是購買馬殺巨，其有先打電話與被告甲○○聯絡，並且在電話裡面講好數量及價格，再依被告甲○○所述的地點帶證人陳彥勳過去，其有陪同在場，九十七年十一月十八日那天實際購買的毒品包括馬殺巨及紅福斯。介紹證人陳彥勳去向被告甲○○、「小豬」購買毒品，被告甲○○有給介紹費，介紹交易完成後會在現場馬上給其等語（見九十八年度偵字第一六八七八號偵查卷宗第一三五至一三七頁、本院九十八年十一月三日審判筆錄）。參諸被告乙○○於偵訊中供稱：有載證人陳彥勳去找被告甲○○交易毒品，在買賣時其有在現場，有說過可以向其友人購買毒品，其只有抽幾千元而已，是跟證人陳彥勳一起去，到了現場證人陳彥勳把錢交給其，其去找被告甲○○，毒品是由被告甲○○拿給證人陳彥勳，總共介紹證人陳彥勳向被告甲○○購買二次毒品，另二次是介紹證人陳彥勳向小豬買Ｋ他命等語（見九十七年度偵字第二五六四二號偵查卷宗第一一三、一一四、一二六頁），此部分之供述核與前開證人陳彥勳所述情節大致相符。況被告乙○○與被告甲○○並無特殊恩怨關係，若非實情至此，被告乙○○又何須誣陷被告甲○○，本院綜以此節，認被告乙○○所為此部分之陳述，與被告甲○○所辯相較，顯以被告乙○○之陳述較符真實而可採。
(三)再被告乙○○於本院審理中業已自承因前開行為而自被告甲○○處獲得二次各二千元之代價，衡之被告乙○○於偵訊中亦供稱其仲介他人去向小豬購買毒品，其日後向小豬買Ｋ他命會比較便宜等語（見九十七年度偵字第二五六四二號偵查卷宗第一二九頁），足認被告乙○○上開所為，確有營利之意圖無訛。至被告甲○○、小豬部分若非有利可圖，被告甲○○又何庸給付被告乙○○介紹費用之款項，致令自己販售毒品之成本提高，綽號小豬之人又何庸因此於被告乙○○向之購買毒品時給予較為優惠之價位，平白無端義務為該等工作，足見其等販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬較為符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是被告二人前開所為確有營利之意圖及行為無訛。
(四)綜上，被告乙○○所辯只是介紹證人陳彥勳給其友人甲○○、小豬認識，且其介紹證人陳彥勳向小豬購買毒品並無獲得任何好處云云，及被告甲○○所辯並未販賣第二、三級毒品犯行云云，均屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
(一)按行為後法律有變更者，依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院九十五年度臺上字第六四八三號裁判要旨參照）。按被告二人行為時之毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十七條分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」、「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；於九十八年五月二十日修正公布，並自九十八年五月二十二日起生效施行之毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十七條第一項分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並於第十七條第二項增列「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，是依修正前、後毒品危害防制條例第四條之法定本刑加以比較，固以修正後之毒品危害防制條例第四條之規定為重，但若行為人同時有第十七條第一項、第二項規定之減輕情形時，因得減輕其刑二次，於整體適用為新舊法之比較後，顯以修正後毒品危害防制條例之規定對行為人較為有利，是依刑法第二條第一項但書之規定，就被告乙○○部分應整體適用修正後之毒品危害防制條例之規定論處，就被告甲○○部分，因不具減輕其刑之情形，則以修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之規定論處。
(二)按ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例規範之第二級毒品；ＰＭＭ
Ａ、愷他命（Ｋ他命）則為毒品危害防制條例規範之第三級毒品。核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條第三項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○則係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條第三項之販賣第三級毒品罪。又起訴書雖認被告乙○○於前開如事實欄一㈡所載之時、地所為犯行係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，然此業經公訴人於本院審理時當庭更正犯罪事實及法條（見本院九十八年十一月三日審判筆錄），本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。被告乙○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品ＰＭＭＡ、愷他命前持有該等毒品之低度行為，被告甲○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品ＰＭＭＡ前持有該等毒品之低度行為，各為販賣該等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與姓名年籍不詳綽號小豬之成年男子間就前開如事實欄一㈠、㈢所載之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○與被告甲○○就前開如事實欄一㈡、㈣所載之販賣第三級、第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告二人於前開如事實欄一㈣所載之時、地以一行為同時販賣第二級、第三級毒品之犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依販賣第二級毒品罪處斷。被告乙○○所犯前開三次共同販賣第三級毒品及一次共同販賣第二級毒品之犯行，犯意個別，應予分論併罰。被告甲○○所犯前開共同販賣第三級、第二級毒品之犯行，犯意個別，亦應分論併罰。
(三)被告乙○○就其所犯前開如事實欄一㈡、㈣所載共同販賣毒品之犯行，於警詢中業已供出販賣之毒品來源為綽號「小介」之人即被告甲○○，並已指認且告知警員被告甲○○之確實年籍在案（見九十七年度偵字第二五六四二號偵查卷宗第十一至十三頁），且員警日後亦因此查出共犯為被告甲○○，是其此部分顯具有修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定之情形，爰依此規定減輕其刑。另被告乙○○於偵查及本院審判中均自白前開如事實欄一㈡、㈣所載之行為已自被告甲○○處各得款二千元，顯已自白其所為此部分之行為，爰依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，再予減輕其刑，並依法遞減之（按被告乙○○雖否認如事實欄一
㈡、㈣之所為涉犯共同販賣毒品之犯行，然其對於此部分事實並不爭執，僅係爭執此非屬販賣毒品之罪行，因自白係對事實為之，並非針對應適用之法律而為，故被告乙○○之否認行為係屬防禦權之行使，而其此部分所為仍屬自白；至被告乙○○就前開如事實欄一㈠、㈢部分之行為，僅單純承認介紹及在場，自不符合修正後毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定，均附此敘明）。
(四)另被告乙○○固有前開如事實欄一㈠、㈢所載共同販賣毒品之行為，惟其並非此二次販賣毒品之主要人員，其參與前開販賣毒品行為之犯案情節非重，又其所為此二次共同販賣第三級毒品罪之最重法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，因其為此部分行為僅係為求日後得以較低之價格向小豬購買毒品，依本件實際犯罪情狀而言，顯有可憫恕之處，是本院認如量處法定最低度刑，依一般國民之法律情感，猶嫌過重，顯屬情輕法重，故參酌前情，此部分依刑法第五十九條之規定，各酌減其刑。
(五)爰審酌被告二人明知前開第二、三級毒品對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，被告乙○○參與小豬販賣第三級毒品牟利之情節及被告乙○○參與被告甲○○販賣第二、三級毒品牟利之情節均非重，被告甲○○所犯情節較重，暨被告二人犯罪後之態度，並兼衡其等犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑。
(六)按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度臺上字第六四八二號、九十七年度臺上字第三七四五號裁判要旨參照）。被告乙○○與小豬於前開如事實欄一㈠、㈢所載之時地共同販賣第三級毒品所得之價金三萬八千元、三萬八千元，及被告乙○○與被告甲○○於前開如事實欄一㈡、㈣所載之時地共同販賣第三級毒品、第二級毒品所得之價金二萬九千元、三萬八千元，雖均未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定暨共犯連帶理論，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。另扣案之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之馬殺巨一百顆、含第三級毒品ＰＭＭＡ成分之紅福斯三十三顆、含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命、ＭＤＡ成分及第三級毒品二Ｃ－Ｂ成分之紅音符一百五十二顆、含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命及第三級毒品二Ｃ－Ｂ成分之綠音符二顆、不含毒品成分之黑貓四顆、第三級毒品愷他命（總淨重一百十八公克）、液體藥物四十五瓶、帳冊一本、現金一萬五千元、電子磅秤二臺、行動電話（含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一張）二具、分裝瓶六十七個、分裝瓶（含蓋）五百個、分裝袋二百個等物，為證人陳彥勳所有而非屬被告二人所有，顯均已與被告二人前開所為販賣第二、三級毒品之犯行無關，依法無從宣告沒收。扣案之第三級愷他命一包（淨重一公克），雖為被告乙○○所有，然與被告乙○○所為前開販賣毒品之犯行無關，依法仍無從宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第三項（被告甲○○所犯毒品危害防制條例部分）、修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十七條第一項、第二項（被告乙○○所犯毒品危害防制條例部分）、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官周懷廉到庭執行職務中華民國98年11月24日
刑事第十一庭審判長法官劉方慈
法官顧正德法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳靜君中華民國98年12月2日附錄本案論罪科刑所犯法條全文修正後毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之