裁判字號：最高法院86年台非字第151號刑事判決
裁判日期：民國86年05月22日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十六年度台非字第一五一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告殺人案件，對於本院中華民國八十六年三月二十七日第三審確定判決（八十六年度台上字第一六四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第三十八條第二項定有明文。本件被告甲○○犯罪後逃亡，經檢察官予以通緝，於八十三年十月四日為台灣省政府警務處刑事警察大隊緝獲，次日以（八三）刑偵一字第一五三三○號移送書移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，分為該署八十三年度偵緝字第六八三號案件辦理。該卷內附有內政部警政署刑事警察局八十三年十月二十七日（八三）刑偵一字第一五七七七號刑事案件移送書，其犯罪事實欄記載：依嫌犯甲○○……之供述……查獲涉及本件命案之四五手槍壹把、彈匣壹個、子彈叁發，原判決未就此部分予以調查，亦未將該三發子彈一併諭知沒收，而僅沒收子彈壹顆，此部分顯屬違背法令。次按刑法第一百八十七條之加重危險物罪，以被告所持有者係軍用子彈為其要件。本件被告所持有之子彈，是否可供軍用，卷內并無證據足資證明。原判決所憑之證據僅係內政部警政署刑事警察局七九、六、二十八刑鑑字第二五六六二號鑑驗通知書，但查該鑑驗通知書僅能證明查獲之彈頭、彈殼係同一槍支所發射，不足以證明本件子彈係可供軍用之子彈，原判決論被告以刑法第一百八十七條之罪，顯屬無據，自屬違背法令，案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院查：㈠、非常上訴係以原判決所確認之事實為基礎，以察其有無違背法令，苟原判決認定之事實錯誤，則係得否聲請再審之問題，尚非非常上訴程序所得救濟。又本院係法律審，亦係以第二審判決所確認之事實，為判決之基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。本件第二審即台灣高等法院八十五年度上重訴字第七十五號刑事判決，係認定被告甲○○於民國七十九年六月十九日凌晨二時許，交付業已裝填可供軍用、具有殺傷力之子彈一發之制式手槍一把予 林芳輝 （業經另案判刑確定），被告自己則持有已裝填相同之子彈四發制式手槍一把，同至台北市○○○路○○○號二樓雲河舞廳行兇云云。被告不服第二審判決而提起第三審上訴時，台灣高等法院檢察署函送該署檢察官答辯書略稱：被告之犯罪事實，業經台灣高等法院為第二審判決，調查至為明確，均有卷證可資稽考，被告犯行足資認定，原判決（指第二審判決）為論罪科刑之宣告、認事用法，均無不合等語。最高法院檢察署亦函稱：前開判決業經該署檢察官審查，認為毋庸添具意見書云云（見本院卷第三十頁、第一頁）。依台灣高等法院前開判決，被告當日夥同另案被告林芳輝各携制式手槍一把，子彈共五發前往行兇，除被告以手槍朝雲河舞廳天花板射擊子彈一發，及朝被害人 陳啟紳 、 韓美平 、 陳一葦 各射擊一發外，僅剩子彈一發。本院原判決因認台灣高等法院維持第一審判決論處被告殺人罪刑外，並諭知手槍二把、子彈一顆沒收。為無不合，亦予以維持，駁回被告在第三審之上訴，難謂有何違誤。㈡、刑法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查，且能調查者而言。查被告與林芳輝均稱：不知兩把手槍內共有幾顆子彈（見第一審卷第三十頁、第一三四頁反面）。雖被告於八十三年十月六日為內政部警政署刑事警察局緝獲後，曾帶領該局員警在台北縣三重市○○○路堤防外挖出手槍一把、子彈三顆，但該子彈三顆彈底有「45AUTO」標記，在兇殺現場即雲河舞廳拾得之三顆彈殼，其彈底則無此標記，內政部警政署刑事警察局亦未鑑定該挖出之子彈三顆與兇殺現場拾得彈殼之子彈相同，有該局鑑驗通知書在卷可稽（見第二審上重訴字卷第一○四頁、上更一字影印卷第六○頁），已難認兩者係同一批之子彈。又被告夥同林芳輝殺害陳啟紳之時間，與其帶領員警挖出前開三顆子彈之時間，相隔已有四年餘，且被告供稱：伊等持以射殺陳啟紳等之手槍二把，係借自 丁文彬 ，行兇後即行歸還，丁文彬又將該二把手槍交給綽號「阿弟」者，雖有帶領警察人員挖取槍彈，但該槍彈非其所埋藏等語（見偵字第二一七二號卷第一二頁反面、第一四頁反面至第一六頁）。惟被告始終未能供出丁文彬及綽號「阿弟」者之真實姓名與住所，致第一、二審法院無從傳訊，查明所挖出之前開子彈三顆，丁文彬是否曾借與被告﹖或係於事後另行購得﹖既無從傳訊查明，如何能遽指本院有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、子彈係違禁物，依刑法第四十條但書規定，固得單獨宣告沒收。惟內政部警政署刑事警察局移送之前開挖出之子彈三顆，不能證明係被告等於殺害陳啟紳等時預備使用之物，已如前述，第一審檢察官起訴書，亦未記載係被告等殺害陳啟紳時所持有者，復未聲請予以宣告沒收，從而第一審判決未諭知沒收，第二審及本院判決均予維持，尚無「不適用法則」之可言。㈣、被告夥同林芳輝持手槍至雲河舞廳行兇，被告射擊陳啟紳子彈一發，該子彈係從陳啟紳右上側顳部射入，穿過腦部至後頭右上側穿出，致陳啟紳外傷性顱內出血死亡；被告另射擊韓美平子彈一發，該子彈從韓美平左膊部上側射入，穿過胸腔至前胸穿出，致韓美平外傷性胸腔出血死亡；被告又射擊陳一葦子彈一發，該子彈由陳一葦左肋骨入口至左腰出口，致陳一葦左大腸及小腸破裂，左第十肋骨骨折，合併內出血，有驗斷書及慶生醫院函為憑（見相驗卷及第一審卷第一三頁）。上開子彈既能造成如此之傷亡之結果，如何尚謂其未具有殺傷力而不能可供軍用﹖原判決認此部分被告行為，係觸犯刑法第一百八十七條之供犯罪持有軍用子彈罪，其適用法則亦無不當。綜上所述，非常上訴意旨指摘原判決違背法令，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十六年五月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官洪耀宗右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月三十一日