裁判字號：最高法院86年台上字第2987號刑事判決
裁判日期：民國86年05月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二九八七號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年七月五日第二審判決（八十五年度上訴字第一四四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十二年度偵字第三四○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處被告等共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾（乙○○累犯）之罪刑；並諭知被告甲○○緩刑，固非無見。
惟查本件起訴事實為：被告甲○○、乙○○二人，分別係行政院退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）玉里榮民醫院民眾診所前主任及收費員（出納），各負責審核門診中心每日現金收支及經辦現金等收費業務，為依法令從事公務之人員，竟共同為自己不法所有之意圖，基於概括之犯意，自民國七十六年六月起至七十九年七月止，連續多次將收得之款項，私自中飽，據為己有，嗣為圖掩飾，乃於制作七十六年六月至七十九年六月止之公庫存款差額解釋表（下稱解釋表）時，擅以虛列代收農保、住院預付款等名目重複登帳，藉以平衡帳目，使會計帳目與銀行公庫存款相符，並將不實之解釋表交由會計部門轉報，總計挪用公款達新台幣（下同）六十七萬零七百七十九元，迨至七十九年七月甲○○退休離職等情。引用貪污治罪條例第四條第一款侵占公有財物罪法條起訴，並以被告等毫無悔意，仍圖狡飾，具體求刑十二年，原審審理結果，認被告等僅成立前開之偽造文書罪，於判決理由內敍述公訴人認與科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，貪污部分不另為無罪諭知。檢察官不服提起第二審上訴，其上訴理由略稱：按本件被告二人原服務之玉里榮民醫院民眾診療中心，經審計部查核結果發現帳目確有短少，而帳目短少之原因，衡情與支票收入，公、農保撥付並無關係可歸責者，厥為現金之收付，如應收款項如數收足，嗣後侵吞部分或應收款項，未按規定數額收足，或應付款項超額支付，凡此三者均足以發生帳目短少之結果，若無不法，則斷不應發生類此情事。且玉里榮民醫院民眾診療中心現金作業程序確有違規之處，亦即未依規定將每日現金收入全數送存金融機關而有支用情形，而原審僅將本案函請玉里榮民醫院上級主管機關行政院退除役官兵輔導委員會查核，該查核結果不明，仍值存疑，有另送他機關查核後再比對結果以明真相之必要，指摘第一審證據之調查尚非完備，遽行判決為不當云云。原審對於檢察官之上開指摘，不予置理，亦未另送他機關查核，且不說明其理由，除於八十五年六月十九日草草訊問被告外，未為任何之調查，顯有理由不備及審理未盡之違法。次查原判決就被告等被訴共同貪污部分，為被告之有利認定，係以證人 羅四維 、 馮玉蓮 、 張奉賢 、 劉伯陶 等之證言及退輔會之函為論據。然卷查原審並未傳喚證人劉伯陶、張奉賢加以訊問，其在判決理由內卻為：「訊據前後任會計主任劉伯陶、張奉賢均稱在其任內未發現有任何不合之處」之論斷。證人羅四維證述伊係於七十九年八月至八十一年七月擔任門診中心主任（見偵卷第一七頁），馮玉蓮證述伊於八十年七月接辦乙○○之出納業務（見同卷第二一頁），證人張奉賢證述伊係八十一年七月接任會計主任，均係於甲○○退休後接任（辦）者，對被告等究有無共同侵吞公款事，無從知悉，其所證述依規定程序辦理云云，係指其自己接（辦）任後之作業而言。原判決竟以彼等所為依規定程序作業之證言，作為被告等之有利論斷，自與論理法則不合。證人劉伯陶偵查中證稱：「核對解釋表，發見有重複記載」，在第一審證稱：「自七十六年至八十一年七月任玉里榮民醫院會計室主任……於審計部查帳後，發見不符，開始追查，有些是『空帳』……，核對一部分發見有問題」等語（見偵卷第六九頁背面，一審卷第四一、四二頁），即使以第一審劉伯陶之證言觀之：亦與原判決之前開「前後任會計主任證稱任內未發見任何不合之處」之論斷，並不相符。退輔會函稱：「經實地瞭解，該院民眾診療中心當時之現金收入、支出作業流程與方式如附表（查附表顯示收款：出納應當日存入銀行，記載出納現金登記簿，或稱：出納現金備查簿。支出：應先經業務、會計部門審核後，出納始可付款，亦應登載該簿冊）。及查證七十九年七月至十二月現金出納備查簿（僅有）瞭解出納收到現金當日，並未全數存入銀行且逕行用以支付費用，是以其費用收據與存入銀行對帳單不盡相符，惟就收支事項併同查對，餘額相符。七十九年九月之差額解釋表所載金額不確實」（見一審卷第九三、九四頁），既謂「作業流程如附表」，又謂「收款當日未全數存入銀行且逕用以支付費用」，已嫌矛盾；雖第一審嗣向該會查詢，據稱：查核時間自七十六年五月至八十年六月，但查核範圍內，並無該函所稱之「出納現金備查表」（見一審卷第一二四頁），仍有疑點。且查，七十九年八至十二月已由羅四維接任門診中心主任，該簿冊所表示者，除七月份外，並非甲○○任內之資料，原判決竟以羅四維任內資料，作為被告等之有利證據，殊有可議。再查該函第一項記載「出納現金登記簿」下方有「僅有」二字，是否指除此六個月資料外並無其他期間內之該簿冊之意﹖若然，原審並未就甲○○任內之該項簿冊為調查，且乙○○供述：「係主任甲○○自己至銀行存款」，並為甲○○所是認（見一審卷第一五頁），事理上乙○○如確將收款交由甲○○去存入銀行，且依規定應登記備查，自無不登記之理，則該簿冊之記載，應為重要證據。又被告二人曾在第一審請求會計師鑑定（見一審卷第五六頁背面），檢察官在原審之上訴意旨，對退輔會查核存疑，亦有類似之請求，原審自應追查甲○○主任任內之全部「出納現金備查簿」，連同其他相關資料，指定專門人員鑑定，乃竟不為之，顯有審理未盡之違法。末查乙○○自始即供述伊係於七十六年十二月始接辦出納業務，證人 王美雲 亦供述伊於是時交乙○○辦理（見偵卷第六、一九頁），而原判決竟認定被告等自七十六年六月起，共同明知「農保預付款」無增減情形，而為虛偽登載，如原判決附表所記載云云。但核閱原判決附表所載不實登載之事項，除「農保預付款」外，尚有「勞保」、「公保」之「預付款」及「住院費」等項目，而兩不相符，亦有疏誤。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十七日