裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第781號刑事判決
裁判日期：民國96年05月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第781號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3809號中華民國96年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6840號、第7030號，移送併案審理案號：96年度毒偵字第722號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、移送併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署民國96年度毒偵字第2143號）另以：被告又於95年11月24日18時30分許，在高雄市○○區○○街48之11號住處，以將海洛因摻水後、再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣因其遭列為毒品列管人口，於95年11月24日20時許，經警通知其前往高雄市政府警察局鼓山分局採尿送驗呈嗎啡陽性反應，始查悉上情；因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，而與本案起訴部分被告犯罪事實有集合犯之包括一罪關係，為實質上一罪之法律上同一案件，應由本院併予審理云云。
四、按行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上評價為一罪，而所謂「一個意思決定」、「一行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準（參閱 許玉秀 ，一罪與數罪的理論與實踐㈡，台灣本土法學，第79期，95年2月，第191-196頁）；行為人若因施用毒品已成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集而為施用毒品行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，固可認係接續犯而為單一犯罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。經查，本案起訴被告施用第一級毒品海洛因之時間為95年7月15日18時30分許採尿回溯24小時內之某時及95年8月22日21時56分許採尿回溯24小時內之某時，上開併案部分被告施用海洛因之時間則為95年11月24日18時30分許，與起訴部分施用第一級毒品海洛因之時間相距已逾3個月，兩者之間並非於短時間內反覆密集而為，且其間被告施用毒品行為，尚且曾為警當場查獲而中斷，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認上開行為之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，或多次接續施用毒品行為之單一犯罪，亦即難認兩者間具有集合犯或接續犯之實質上一罪關係。
五、檢察官及被告以原審對上開併案部分之被告犯罪事實，未及併予審理，而提起本件上訴，依上說明，為無理由，均應予以駁回。
六、上開併案部分既與本案無實質上一罪關係而無從併案審理，即應退回由檢察官另為適法之處理。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項、第373條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年5月11日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月11日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院95年度訴字第3809號刑事判決