裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年軍上字第4號刑事判決
裁判日期：民國96年05月11日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度軍上字第4號上訴人即被告甲○○上列上訴人因加重強盜案件，不服國防部高等軍事法院95年上訴字第074號中華民國95年12月10日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署95年2月3日、94年偵字第864號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第181條第5項之規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是被告向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法規或如何適用不當，或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為提起上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人即被告甲○○原係前開單位士官長（民國70年4月30日入伍，空軍機械學校常備士官班72期畢業，95年2月01日退伍，志願役），94年12月15日20時47分24秒夜間（該日日沒時間為17時17分），駕駛其所有之車號：00-0
000號自用小客車，自高雄縣○○鎮○○○路由西向東往介壽路方向行駛，行經介壽路與健鷹南路口之7-11便利商店，將車停於健鷹南路口後，於同日20時49分28秒下車進入便利商店（店名：新兆湘，店號：921323），購買星巴克咖啡1罐，隨即於同日20時50分35秒離開，並駕駛該車循健鷹南路往柳橋東路方向行駛，於同日20時51分時許，行經健鷹南路46巷口，見被害人 李晧慈 獨自騎乘機車夜歸，返回該巷3號自宅，認其孱弱可欺，將車停放在巷口，意圖為自己不法之所有，攜帶在客觀上可供兇器使用之水果刀1支（套黑色刀鞘，未扣案），尾隨被害人李晧慈進入該住宅內之1樓，趁 李女 停妥機車，自機車置物箱內取出皮包，不及防備之際，搶得李女所有皮包乙只【內有新臺幣（以下同）14,755元、駕駛及身分證各1張】，李女大聲尖叫，甲○○為制止其呼救，以脫免逮捕，當場持上開水果（含刀鞘）攻擊李女之頭部，造成李女受有頭部外傷、頭皮挫擦傷（傷害部分未據告訴），旋轉身逃離現場，李女緊隨其後，見甲○○竄入上述汽車內，李女之父 李明城 在上址2樓，聞李女呼救聲而下樓，追出時甲○○所駕駛之自用小客車已起動，遂出手拍打該車後車廂行李蓋，甲○○則不予理會加速離去，經李明城記下該車車號報警，迨同（15）日21時30分許，由高雄縣政府警察局岡山分局循線查獲之事實，業據被害人李晧慈於偵查中、初審及原審審理中指訴綦詳，核與目擊證人李明城於原審審理中結證之情節相符，並有被害人之診斷證明書1份，高雄縣政府警察局岡山分局前峰派出所所繪製之刑案現場測繪圖1份及測量現場相片8幀附卷可稽。又被告於案發時確有駕車經過該處，為被害人之父即李明城拍打車身之事實，此為被告所不爭執，證人李明城證稱：「我拍打車子後，對方駕車加速離開」（初審卷第106頁），並有甲○○所駕駛之自用小客車被拍打痕跡之照片7幀可佐（偵查卷第39頁至第40頁），且證人即被害人李晧慈也證稱：「我有看見歹徒上車及我父親拍打歹徒的車子」（初審卷第104頁），在在顯示，被告確實於本件案發時，身在犯罪現場無訛。足見被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。因認第一審軍事法院以被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第
1項第9款、刑法第329條、第330條第1項（合於刑法第
321條第1項第1款、第3款）之「加重強盜」罪，並審酌被告身為志願役士官幹部，不知潔身自愛，持兇器搶劫他人財物，手段惡劣，使被害人之心理嚴重受創及無前科紀錄【有國防部南部地方軍事法院檢察署2005年12月30日刑案資料查註紀錄表（偵查卷第89頁至90頁）及國防部台南監獄95年
1月4日量闔字第095000048號前科紀錄簡復表（偵查卷第91頁）各乙紙】等一切情狀，量處有期徒刑10年，另以無法證明套有黑色刀鞘之水果刀1支為被告所有，且未扣案，不予宣告沒收，核其認事、用法並無不合，量刑亦屬平允，駁回上訴人之第二審上訴。
三、上訴意旨雖指稱，李女依照被告於警局之衣著等特徵所為之描述、指認，岡山分局未依「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」指認程序要領第2項規定：「指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵」、第1項規定：「應為非1對1」及第4項規定：「指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現」，該等指認程序已有重大瑕疵，且李女於警局並未見到被告所駕駛之車輛，於該次警訊時供稱：「（你是否有記到該車車號、廠牌、顏色？），沒有」，則顯見李女所為之指認並非憑案發當時之記憶所為，實難確保指認之正確。且李女被搶後，究竟李女與其父李明城何者先追出去，李女證詞前後相反，且李女偵訊中證詞和李明城偵、審中之證詞亦不相符，顯示李女之記憶和事實有出入。若如李女初審證詞及 李父 偵、審中證詞所述李父先追出，李女跟隨在後，則李父未見歹徒上車，跟在後之李女根本不可能看見歹徒上車，故李女證稱有見歹徒上車，並非事實，而係受外界之暗示、誘導而致發生誤認之情形，李女指認被告為當天搶奪之歹徒，實有很大之瑕疵。另查初審卷附之刑事警察局甲○○涉嫌強盜案DNA型別鑑定鑑驗書，其就扣案被告之衣物所為血跡反應鑑定為陰性，顯示無被害人李晧慈之血跡反應，該等有利被告之書證，原審於審理時卻漏未提示，未向被告宣讀或告以要旨，則被告就此證據無審查答辯之機會，原審審理所踐行之訴訟程序，顯然違背軍事審判法第118條第1項規定及直接審理主義，自屬軍事審判法第196條規定判決不適用法則及197條第1項第10款規定應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。惟查現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪行為人程序之規定，如何經由被害人、目擊證人以正確指認犯罪行為，自應依個案之具體情形為適當之處理。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背一般日常生活之定則或論理法則，指認人於審理中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞，並依法踐行詰問程序，而非單以1個指認人之指認為論罪之依據，即難謂其指認無證據能力。本件被害人李晧慈及目擊證人李明城於警局已分別指認被告為行搶之人，又歷經警局及偵、審中為數次之交叉比對，並於原審踐行人證調查、詰問之程序，綜合被害人、目擊證人等彼此指認之結果大致相符，並參酌被告於案發當時其駕駛之汽車有經過現場，為李明城拍打車身之事實，為被告所不爭執，且被告所駕駛之自用小客車於到案後，經警方發現其右後方行李箱蓋處，確有遭拍打之痕跡，予以拍照存證，有照片7幀附於偵查卷第39、40頁可稽，愈證被害人李晧慈及證人李明城之指證真實可採。被告上訴意旨，指摘其等之指認違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，不得作為證據，自非可採。又查被害人李女被搶後大聲尖叫，甲○○為制止其呼救，以脫免逮捕，當場持上開水果刀（含刀鞘）攻擊李女之頭部，造成李女受有頭部外傷、頭皮挫擦傷（傷害部分未據告訴），旋轉身逃離現場等情，已如前述，被害人所受傷勢尚輕，不可能有血液濺及被告身上之衣物，是扣案被告之衣物經送鑑定並無被害人之血液反應，乃屬正常之事。是上開DN
A型別鑑定鑑驗書，尚難採為有利於被告之證據。且原審並未採用鑑定書為認定被告犯罪之證據，是原審縱未提示該證物予被告答辯之機會亦難認有何判決違背法令之情事。查原判決就被告否認犯罪辯解各點，已詳為指駁，並詳敍認定犯罪事實之依據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨仍以前詞置辯，無非係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為爭執，並就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難謂已合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國96年5月11日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年5月14日
書記官熊惠津
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