裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1101號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1101號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1053號，中華民國95年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8346號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○先向國外網路賭博公司申請網路註冊後，取得1組賭場代號，於民國（下同）94年5月8日至10日，2人在乙○○所承租之臺北市○○區○○街○○號5樓之2室內上網，在線上賭博網站之公眾得出入之場所賭博財物，其方式為每日賭博分3個時段，15至18時為早盤，20至23時為中盤，0至3時為晚盤，參與聚賭之賭客，可經由所架設之電視螢幕觀看輪盤賭博畫面，並透過場內網路電話下注，賭博螢幕內之球落在紅色或黑色號碼內，若賭中可得押注之金額，反之則沒入，賠率為1比1，若中綠色的0號號碼，則押中者可得32倍數之彩金，賭客最少押注新臺幣（下同）1百元，最多5萬元，不論輸贏均於隔日結算，賭場則由網路賭博公司以當日賭客押注的總金額1%作為酬庸，賭場與賭博公司間並透過傳真方式傳真輸贏紀錄，再將賭金與酬庸以匯款方式，匯入雙方指定之中國信託商業銀行第0000000000000000號帳戶內。嗣於94年5月10日22時許，乙○○以所架設之電腦編號第3867號賭場及下注卡號單等工具賭博，賭輸匯款22,432元入前開中國信託商業銀行帳戶，為警持搜索票搜索查獲，並扣得乙○○所有之電腦主機、數據機、傳真機、電視機各1臺，開盤紀錄7張，下注卡號單1張共10組、賭場輸贏紀錄1張、中國信託商業銀行自動櫃員機匯款單（交易明細表）1張、中國信託商業銀行金融卡卡號0000000000000000號1張及下注用電話4具，因認被告乙○○、甲○○均犯刑法第266條第1項賭博罪嫌，公訴檢察官另於本院主張應變更被告乙○○所犯法條為刑法第268條等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以：查獲警員 林崇成 、 陳南嘉 之證言、證人 周曉容 之證言、證人陳南嘉出具之偵查報告1紙、臺北市政府警察局中山分局圓山派出所臨檢紀錄表1紙、現場照片數幀、自動櫃員機交易明細表1紙、現場輸贏紀錄1紙、下注卡號單1紙、賭場開盤紀錄7紙、租賃契約影本1份、監視錄影鏡頭照片2幀，及扣案物等，為其依據。訊據被告2人均堅決否認犯行，被告乙○○辯稱：下載軟體裝設輪盤遊戲畫面之目的，僅係供自己娛樂之用，並未真的下注等語。被告甲○○辯稱：當天是去被告乙○○住處聊天，剛好遇到警察搜索，並沒有賭博等語。
四、被告乙○○涉嫌賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌部分，經查：
(一)被告乙○○於警詢、偵查中坦承臺北市○○區○○街○○號5樓之2確係其承租之住處，並於警詢中供稱：「我是5月7日到電腦網站上擷取下來的，至於哪一個網站我忘記了，我不會打電腦，所以沒有螢幕和鍵盤。我是5月7日拜託我朋友綽號『 大萱 』女子自己帶鍵盤幫我上網擷取的，我當時有給他1個網址，他幫我設定的。警方查扣4具電話是網路電話，沒有號碼，我自己跟中華電訊申設的，申設的目的是用來猜測輪盤畫面遊戲用的，我只要拿起網路電話，按電話鍵盤1是猜紅色，按2是猜黑色，按3是猜綠色，猜中與否沒啥意義」等語（見偵字8346號卷第25頁）。偵查中供稱：「我是向中華電信申請ADSL，然後上網去下載賭博軟體，每月付給中華電信999元，可以上線去玩。…被警察扣到的東西都是我的，玩法是上網猜紅、黑。扣案開盤紀錄是我自己寫的」等語（偵卷第70、85頁）。
(二)證人 周曉蓉 警詢時證稱：「我和 鄧偉星 是於94年5月10日17時40分到乙○○住處，到場後，就看見乙○○1個人使用警方查扣的電話機，看著電視播出的輪盤畫面下注賭博。約18時5分，電視自行切掉輪盤畫面，我們3人就一同外出吃飯，約21時30分許，再一同返回乙○○住處，他又開始自己用電話下注賭博，約21時50分許，又有甲○○進來，甲○○就自己拿起電話使用，沒多久警察就進來了…我是第一次去，而且我不認識乙○○」、「（你如何知悉乙○○以警方查扣的電話在其住所進行網路下注賭博，甲○○是否也採相同方式賭博？）因為乙○○以免持聽筒方式下注，所以我很清楚的聽到電話中的語音系統說道『紅押1萬、黑押1萬』等語，我並有詢問乙○○『你這樣各押1萬元，怎麼會贏』，他回答我高興就好，所以我才會確定他在賭博」等語（偵卷第33、34頁），及證人鄧偉星警詢證稱：「警方搜索臺北市○○街○○號5樓之2當時，我正在該址喝酒，裡面還有乙○○、甲○○、周曉蓉3人。我是前往該址找乙○○聊天的，我沒有參與賭博。我有看到乙○○開著電腦，而且電視畫面出現輪盤的畫面，乙○○並時常撥打電話下注」等語（同偵卷第36、37頁），互核大致相符。
(三)綜上，足見被告乙○○確有在上址住處裝設電腦主機、數據機、傳真機、網路電話等設備，並自不詳網站下載電腦輪盤遊戲，播映於上址之電視螢幕，而以網路電話與該網站經營者設置之語音系統通聯並以按電話鍵盤方式把玩。
(四)被告乙○○雖辯稱：只是單純猜測電腦輪盤畫面遊戲之結果作為娛樂，並未下注賭博財物云云。惟查：
⒈警員陳南嘉製作之偵查報告記載：「三、本所日前亦於本轄
查獲相同性質之電腦輪盤賭場，賭法賭場向國外網路賭博公司申請網路註冊後，獲得1組賭場代號，每日賭博時間分3個時段，15至18時為早盤，20至23時為中盤，0至3時為晚盤，參與聚賭之賭客，可經由賭場內所架設之電視螢幕，觀看網路連結之輪盤畫面，透過場內網路電話下注，賭螢幕內球落在紅色或黑色號碼內（號碼本身不代表意義），若賭中可得押注之金額，反之則沒入；比較特殊的是，有1個綠色0號號碼，押中可得32倍數之彩金。賭客最少押注1百元，最多5萬元，不論輸贏均於隔日結算，賭場是由網路賭博公司以當日賭客押注之總金額1%，作為酬庸，賭場與賭博公司之間，係透過傳真方式傳真輸贏紀錄，再將賭金及酬庸，以匯款方式，匯入雙方指定之銀行帳戶」等語（見偵卷第21頁）。
⒉證人即查獲本案警員林崇成並於偵查中證稱：「本件是我們
查獲，玩法是電腦網站上捉下來，在電視上播輪盤畫面，輸贏有3種，押紅、押黑賠率是1比1，押綠色賠率是32倍，分3個時段，下午3到6時為早盤，下午20到23時是中盤，凌晨0到3時是晚盤，在網路對賭之前會有人來架設電視、電腦、網路數據機、傳真機、他會傳真1個下注卡號單，他會註明賭場電腦編號幾號，頁次表示金額，3為3萬，4為4萬，卡號是231979，第一欄表示該卡額度為3萬，…單價1百是最低押注金額，依此類推，站臺3867是指該臺電腦之編號，卷內的賭場輸贏紀錄與賭場開盤紀錄我們貼反了，5月8日3到6是早盤，11000是這個賭場與這個網站這個時段的輸贏紀錄，沒有負號是指賭場贏，賭場是指被告，0000000為該時段的所有下注金額，第3格15386，係網站給賭場的退佣，11000加15386就等於26386，26386就是該時段的營收」等語（見偵卷第86至87頁）。
⒊觀之現場蒐證照片中之電視輪盤畫面（偵卷第39、40、41頁
），輪盤畫面右下角確有「3867」之號碼，而證人陳南嘉、林崇成前開所述之賭博方式，復與被告乙○○供述之賭博方法完全相同，扣案物中，亦確有傳真文件「下注卡號單」、「賭場輸贏紀錄」等物，且證人林崇成關於該「賭場輸贏紀錄」之證述內容，其中關於退佣1.1%之證述，雖與扣案「賭場輸贏紀錄」顯示情形不符，惟經本院計算並四捨五入結果，該「賭場輸贏紀錄」各時段第4欄金額，均為該時段第3欄金額之1.2%，且以各時段第2欄金額與第4欄金額加總，確可得與該時段第5欄相同之金額，足見證人陳南嘉、林崇成上開關於本件賭博方式及金額計算方式之言詞或書面陳述，除退佣比例係1.2%之部分有誤外，餘均屬可信。
⒋次觀之「賭場輸贏紀錄」中（見偵卷第46頁），5月8日3至6
時時段第5欄之金額即等於第6欄之金額，該時段第6欄之金額加次時段（5月8日20至23時）第5欄之金額，即等於次時段（5月8日20至23時）第6欄之金額，佐以證人陳南嘉前開偵查報告記載：無論輸贏均於隔日結算等情（偵卷第21頁），可知5月8日20至23時該時段第6欄記載之34502（正數），即為被告乙○○94年5月8日賭博輸贏加退佣金額。以此方式，就該「賭場輸贏紀錄」推算，94年5月9日，被告乙○○之輸贏金額與退佣金額加總，仍應給付賭博網站經營者22,432元（即該「賭場輸贏紀錄表」5月10日零至3時時段第6欄「負22432」）。而被告乙○○亦確於94年5月10日14時42分，利用自動櫃員機轉帳22,432元至第0000000000000000000號帳戶內，有自動櫃員機交易明細表1紙在卷可稽（同偵卷第45頁），被告乙○○對此亦不否認，被告乙○○確有向該賭博網站下注賭博財物等情，可以認定。
(五)被告乙○○雖辯稱：匯款22,432元，係匯給綽號「哥哥」男子購買皮包的貨款，並非關於賭博之金錢，證人周曉蓉所述亦非實在云云。惟被告乙○○既未能指明綽號「哥哥」者真實姓名、年籍或其他足資特定人別之資訊，且被告乙○○自陳以擺地攤賣皮包為業，向綽號「哥哥」拿皮包是為了要出售牟利，則衡情其購買皮包之數量甚多，且係以批發價格購入，則其總貨款豈會有32元之零數？此已與常情不符。又證人周曉蓉於警詢中證稱：係第一次到乙○○家中，與乙○○並不認識等語（偵卷第33頁），既互不相識，即無怨隙，自無設詞誣陷之理，乙○○空言辯解，並非可採。
(六)綜上，被告乙○○確有賭博行為，固堪認定。惟查：警方持搜索票搜索被告乙○○上址住處，於屋內有人開門之際出示搜索票進入屋內，僅有乙○○、甲○○、鄧偉星、周曉蓉4人在場等情，此觀之臺北市政府警察局中山分局圓山派出所臨檢紀錄表記載甚明（偵卷第19頁）。而參以被告甲○○供稱：是到被告乙○○住處找乙○○聊天，到場時，周曉蓉、鄧偉星在聊天等語（偵卷第30頁）；周曉蓉警詢中證稱：臺北市○○街○○號5樓之2是被告乙○○居住使用，我是跟自助餐店老闆鄧偉星一同去的，鄧偉星邀我一同到乙○○住處聊天的。我和鄧偉星是於94年5月10日17時40分到的，到場後，就看見乙○○1個人使用警方查扣的電話機，看著電視播出的輪盤畫面下注賭博。約18時5分，電視自行切掉輪盤畫面，我們3人就一同外出吃飯…我是第一次去，而且我不認識乙○○，我與鄧偉星沒有參與賭博等語（偵卷第33、34頁）。證人鄧偉星警詢中證稱：警方搜索臺北市○○街○○號5樓之2當時，我正在該址喝酒，裡面還有乙○○、甲○○、周曉蓉3人。我是前往該址找乙○○聊天的，我沒有參與賭博…甲○○與周曉蓉沒有撥打電話下注等語（同偵卷第37頁），互核以觀，證人周曉蓉、鄧偉星均非以參與輪盤賭博之目的而到被告乙○○住處，且本院亦查無證據證明被告甲○○確有在上址賭博財物（後詳），綜上事證，被告乙○○上址住處既門戶關閉，並非不特定人可自由出入，且被告甲○○、證人鄧偉星均係被告乙○○友人，證人周曉蓉又係證人鄧偉星帶同前往上址聊天，則被告乙○○上址住處實難認係屬公共場所或公眾得出入之場所。又觀之證人陳南嘉、林崇成上開書面、言詞證述內容，被告乙○○申設網路賭場，需向賭博網站經營者註冊取得賭場代號，並下載畫面使用，則被告乙○○與該賭博網站經營者間，係利用網路設備，透過網際網路之資訊交換功能，為點對點之聯繫，而相互對賭財物。衡之常情，固可認定該賭博網站經營者應有開放不特定多數人申設賭場，而同時與不特定多數人對賭財物，惟並無證據證明申裝賭場之使用者相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物；且被告乙○○與該賭博網站經營者之資訊交換方式，係由該賭博網站直接傳送至被告乙○○電腦主機接受，被告乙○○則透過網路電話直接傳送至該賭博網站經營者之電腦主機或其他電信器材。則渠二方面彼此間之通信內容，亦非公開，而非其他網路使用者所能知悉，自難認被告乙○○係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，而與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件有間。
(七)而刑法第268條之圖利供給賭場或聚眾賭博罪，其所供給之賭博場所，固不以其場所為公眾得出入者為必要（司法院院字第1921號、院解字第3962號參照），惟仍須以「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」為其要件，然查本件證人周曉蓉、鄧偉星均否認有在被告乙○○上址住處賭博財物，且無確切事證足認被告甲○○有在被告乙○○上址住處賭博財物（後詳），而所查扣之賭場輸贏紀錄、開盤紀錄或下注卡號單，亦無從據以認定有其他賭客或資金藉此下注之情，復參以證人周曉蓉證稱：94年5月10日17時40分到被告乙○○上址住處，至22時遭搜索時，其間僅有甲○○到場等情（同偵卷第33、34頁），則橫跨賭博網站之早盤、中盤時段，僅有3人前往被告乙○○住處，均未從事賭博行為，實難認被告乙○○向賭博網站申設賭場，係有營利之意圖，綜上，被告乙○○所為均與刑法第268條圖利供給賭場或聚眾賭博罪之構成要件不符，檢察官執此上訴顯有誤會。
五、被告甲○○涉嫌賭博罪之部分，經查：
(一)證人周曉蓉證稱：臺北市○○街○○號5樓之2是被告乙○○居住使用，我是跟自助餐店老闆鄧偉星一同去的，鄧偉星邀我一同到乙○○住住聊天的…約18時5分，電視自行切掉輪盤畫面，我們3人就一同外出吃飯，約21時30分許，再一同返回乙○○住處，他又開始自己用電話下注賭博，約21時50分許，又有甲○○進來，甲○○就自己拿起電話使用…至於甲○○，他使用電話時有拿起聽筒，所以我聽不到，但是他拿起電話筒時都沒說話，只是按電話鍵盤而已，我沒辦法確定他有沒有下注，我想應該也是下注賭博吧等語（同偵卷第33、34頁）。綜觀證人周曉蓉上開證言，僅能證明被告甲○○有使用電話，按壓電話鍵盤之事實，至於證人周曉蓉據此推測被告甲○○有以電話下注云云，則屬證人推測之詞，已難採信。而「拿起電話聽筒按壓鍵盤而未說話」此種行為之原因及可能性甚夥，尚難遽認被告甲○○係在賭博下注。
(二)證人陳南嘉偵查中證稱：「（你們為何認為呂是賭客？）因為他就坐在沙發上，前面就是電視、網路下注專用電話，而且面前就有1張開盤紀錄，他還想把這張開盤紀錄藏起來…」、「我們在控制現場時，呂（ 俊華 ）趁混亂要把那一張揉掉，我又問他為何趁我不注意時藏起來，我向他說你再把那一張藏起來試試看，當時呂不敢動，說我沒有拿」等語（偵卷第87頁）。被告甲○○固甚可疑，惟僅憑手持開盤紀錄之事實，尚不足以推認有賭博財物之行為；且衡之常情，手持開盤紀錄，可能被疑為有賭博行為，一般人遇警盤查或搜索時，難免緊張，而亟欲擺脫可能使自己涉及犯罪嫌疑之物品，是證人陳南嘉上開證言縱使屬實，亦難憑此為不利被告甲○○之認定。
(三)另參證人鄧偉星證稱：「甲○○與周曉蓉沒有撥打電話下注」、「（據周曉蓉表示，渠在進入該址親眼目睹乙○○及甲○○等2人正在以電話下注，利用電視畫面之輪盤賭局進行賭博，你卻表示沒看見，你作何解釋？）我只有看到乙○○在撥打電話，其他我就沒看到了」等語（同偵卷第37頁），亦未證稱被告甲○○賭博財物。
(四)況查，在被告乙○○上址住處透過被告乙○○申設之賭場，與賭博網站對賭財物，尚不能認為係在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，業如前述，是縱使被告甲○○確有使用電話下注，亦難與賭博罪構成要件相符，公訴人就此亦有誤解。
六、綜上所述，公訴人所指出之證明方法及所提出之證據，均不足以證明被告乙○○、甲○○所為確犯刑法第266條第1項罪嫌，被告乙○○另犯刑法第268條罪嫌，此外，本院依職權調查本案現存及相關範圍之任何事證，亦查無其他積極之證據，足認被告等確有公訴人所指犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核其認事用法均無不當，應予維持。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務中華民國95年7月20日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官李文成以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國95年7月20日