裁判字號：臺灣臺北地方法院94年易字第1053號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決九十四年度易字第一０五三號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第八三四六號），本院判決如下：
主文丙○○、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○先向國外網路賭博公司申請網路註冊後，取得一組賭場代號，於民國九十四年五月八日至十日，二人在丙○○所承租之臺北市○○區○○街○○號五樓之二室內上網，在線上賭博網站之公眾得出入之場所賭博財物，其方式為每日賭博分三個時段，十五至十八時為早盤，二十至二十三時為中盤，零至三時為晚盤，參與聚賭之賭客，可經由所架設之電視螢幕觀看輪盤賭博畫面，並透過場內網路電話下注，賭博螢幕內之球落在紅色或黑色號碼內，若賭中可得押注之金額，反之則沒入，賠率為一比一，若中綠色的０號號碼，則押中者可得三十二倍數之彩金，賭客最少押注新臺幣（下同）一百元，最多五萬元，不論輸贏均於隔日結算，賭場則由網路賭博公司以當日賭客押注的總金額百分之一作為酬庸，賭場與賭博公司間並透過傳真方式傳真輸贏紀錄，再將賭金與酬庸以匯款方式，匯入雙方指定之中國信託商業銀行第0000000000000000號帳戶內。嗣於九十四年五月十日二十二時許，丙○○以所架設之電腦編號第三八六七號賭場及下注卡號單等工具賭博，賭輸匯款二萬二千四百三十二元入前開中國信託商業銀行帳戶，為警持搜索票搜索查獲，並扣得丙○○所有之電腦主機、數據機、傳真機、電視機各一臺，開盤紀錄七張，下注卡號單一張共十組、賭場輸贏紀錄一張、中國信託商業銀行自動櫃員機匯款單（交易明細表）壹張、中國信託商業銀行金融卡卡號0000000000000000號一張及下注用電話四具，因認被告丙○○、甲○○均犯刑法第二百六十六條第一項賭博罪嫌，公訴檢察官另於本院主張應變更被告丙○○所犯法條為刑法第二百六十八條等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以：查獲警員 林崇成 、 陳南嘉 之證言、證人 周曉容 之證言、證人陳南嘉出具之偵查報告一紙、臺北市政府警察局中山分局圓山派出所臨檢紀錄表一紙、現場照片數幀、自動櫃員機交易明細表一紙、現場輸贏紀錄一紙、下注卡號單一紙、賭場開盤紀錄七紙、租賃契約影本一份、監視錄影鏡頭照片二幀，及扣案物等，為其依據。訊據被告二人均堅決否認犯行，被告丙○○辯稱：下載軟體裝設輪盤遊戲畫面之目的，僅係供自己娛樂之用，並未真的下注等語。被告甲○○辯稱：當天是去被告丙○○住處聊天，剛好遇到警察搜索，並沒有賭博等語。
四、被告丙○○涉嫌賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌部分，經查：
㈠被告丙○○於警詢、偵查中坦承臺北市○○區○○街○○號
五樓之二確係其承租之住處，並於警詢中供稱：我是五月七日到電腦網站上擷取下來的，至於哪一個網站我忘記了，我不會打電腦，所以沒有螢幕和鍵盤。我是五月七日拜託我朋友綽號「 大萱 」女子自己帶鍵盤幫我上網擷取的，我當時有給他一個網址，他幫我設定的等語。警方查扣四具電話是網路電話，沒有號碼，我自己跟中華電訊申設的，申設的目的是用來猜測輪盤畫面遊戲用的，我只要拿起網路電話，按電話鍵盤一是猜紅色，按二是猜黑色，按三是猜綠色，猜中與否沒啥意義等語（同偵卷第二五頁）。偵查中供稱：我是向中華電信申請ＡＤＳＬ，然後上網去下載賭博軟體，每月付給中華電信九九九元，可以上線去玩。…被警察扣到的東西都是我的，玩法是上網猜紅、黑。扣案開盤紀錄是我自己寫的等語（同偵卷第七十、八五頁）。
㈡證人乙○○警詢時證稱：我和 鄧偉星 是於九十四年五月十日
十七時四十分到丙○○住處，到場後，就看見丙○○一個人使用警方查扣的電話機，看著電視播出的輪盤畫面下注賭博。約十八時五分，電視自行切掉輪盤畫面，我們三人就一同外出吃飯，約二十一時三十分許，再一同返回丙○○住處，他又開始自己用電話下注賭博，約二十一時五十分許，又有甲○○進來，甲○○就自己拿起電話使用，沒多久警察就進來了…我是第一次去，而且我不認識丙○○…、「（你如何知悉丙○○以警方查扣的電話在其住所進行網路下注賭博，甲○○是否也採相同方式賭博？）因為丙○○以免持聽筒方式下注，所以我很清楚的聽到電話中的語音系統說道『紅押一萬、黑押一萬』等語，我並有詢問丙○○『你這樣各押一萬元，怎麼會贏』，他回答我高興就好，所以我才會確定他在賭博等語（同偵卷第三三、三四頁），及證人鄧偉星警詢證稱：警方搜索臺北市○○街○○號五樓之二當時，我正在該址喝酒，裡面還有丙○○、甲○○、乙○○三人。我是前往該址找丙○○聊天的，我沒有參與賭博。我有看到丙○○開著電腦，而且電視畫面出現輪盤的畫面，丙○○並時常撥打電話下注等語（同偵卷第三七頁），互核大致相符。
㈢綜上，足見被告丙○○確有在上址住處裝設電腦主機、數據
機、傳真機、網路電話等設備，並自不詳網站下載電腦輪盤遊戲，播映於上址之電視螢幕，而以網路電話與該網站經營者設置之語音系統通聯並以按電話鍵盤方式把玩。
㈣被告丙○○雖辯稱：只是單純猜測電腦輪盤畫面遊戲之結果作為娛樂，並未下注賭博財物云云。惟查：
⒈警員陳南嘉製作之偵查報告記載：「…三、本所日前亦於本
轄查獲相同性質之電腦輪盤賭場，賭法賭場向國外網路賭博公司申請網路註冊後，獲得一組賭場代號，每日賭博時間分三個時段，十五至十八時為早盤，二十至二三時為中盤，零至三時為晚盤，參與聚賭之賭客，可經由賭場內所架設之電視螢幕，觀看網路連結之輪盤畫面，透過場內網路電話下注，賭螢幕內球落在紅色或黑色號碼內（號碼本身不代表意義），若賭中可得押注之金額，反之則沒入；比較特殊的是，有一個綠色零號號碼，押中可得三十二倍數之彩金。賭客最少押注一百元，最多五萬元，不論輸贏均於隔日結算，賭場是由網路賭博公司以當日賭客押注之總金額百分之一，作為酬庸，賭場與賭博公司之間，係透過傳真方式傳真輸贏紀錄，再將賭金及酬庸，以匯款方式，匯入雙方指定之銀行帳戶」等語（九十四年度偵字第八三四六號偵卷第二一頁）。
⒉證人即查獲本案警員林崇成並於偵查中證稱：本件是我們查
獲，玩法是電腦網站上捉下來，在電視上播輪盤畫面，輸贏有三種，押紅、押黑賠率是一比一，押綠色賠率是三十二倍，分三個時段，下午三到六時為早盤，下午二十到二十三時是中盤，凌晨零到三時是晚盤，在網路對賭之前會有人來架設電視、電腦、網路數據機、傳真機、他會傳真一個下注卡號單，他會註明賭場電腦編號幾號，頁次表示金額，三為三萬，四為四萬，卡號是二三一九七九，第一欄表示該卡額度為三萬，…單價一百是最低押注金額，依此類推，站臺三八六七是指該臺電腦之編號，卷內的賭場輸贏紀錄與賭場開盤紀錄我們貼反了，五月八日三到六是早盤，一一０００是這個賭場與這個網站這個時段的輸贏紀錄，沒有負號是指賭場贏，賭場是指被告，0000000為該時段的所有下注金額，第三格一五三八六，係網站給賭場的退佣，一一０００加一五三八六就等於二六三八六，二六三八六就是該時段的營收等語。
⒊觀之現場蒐證照片中之電視輪盤畫面（同偵卷第三九、四十
、四一頁），輪盤畫面右下角確有「三八六七」之號碼，而證人陳南嘉、林崇成前開所述之賭博方式，復與被告丙○○供述之賭博方法完全相同，扣案物中，亦確有傳真文件「下注卡號單」、「賭場輸贏紀錄」等物，且證人林崇成關於該「賭場輸贏紀錄」之證述內容，其中關於退佣百分之一‧一之證述，雖與扣案「賭場輸贏紀錄」顯示情形不符，惟經本院計算並四捨五入結果，該「賭場輸贏紀錄」各時段第四欄金額，均為該時段第三欄金額之百分之一‧二，且以各時段第二欄金額與第四欄金額加總，確可得與該時段第五欄相同之金額，足見證人陳南嘉、林崇成上開關於本件賭博方式及金額計算方式之言詞或書面陳述，除退佣比例係百分之一‧一之部分有誤外，餘均屬可信。
⒋次觀之「賭場輸贏紀錄」中，五月八日三至六時時段第五欄
之金額即等於第六欄之金額，該時段第六欄之金額加次時段（五月八日二十至二十三時）第五欄之金額，即等於次時段（五月八日二十至二十三時）第六欄之金額，佐以證人陳南嘉前開偵查報告記載：無論輸贏均於隔日結算等情，可知五月八日二十至二十三時該時段第六欄記載之三四五０二（正數），即為被告丙○○九十四年五月八日賭博輸贏加退佣金額。以此方式，就該「賭場輸贏紀錄」推算，九十四年五月九日，被告丙○○之輸贏金額與退佣金額加總，仍應給付賭博網站經營者二萬二千四百三十二元（即該「賭場輸贏紀錄表」五月十日零至三時時段第六欄「負二二四三二」）。而被告丙○○亦確於九十四年五月十日十四時四十二分，利用自動櫃員機轉帳二萬二千四百三十二元至第0000000000000000000號帳戶內，有自動櫃員機交易明細表一紙在卷可稽（同偵卷第四五頁），被告丙○○對此亦不否認，被告丙○○確有向該賭博網站下注賭博財物等情，可以認定。
㈤被告丙○○雖辯稱：匯款二萬二千四百三十二元，係匯給綽
號「哥哥」男子購買皮包的貨款，並非關於賭博之金錢，證人乙○○所述亦非實在云云。惟被告丙○○既未能指明綽號「哥哥」者真實姓名、年籍或其他足資特定人別之資訊，且被告丙○○自陳以擺地攤賣皮包為業，向綽號「哥哥」拿皮包是為了要出售牟利，則衡情其購買皮包之數量甚多，且係以批發價格購入，則其總貨款豈會有三十二元之零數？此已與常情不符。又證人乙○○於警詢中證稱：係第一次到丙○○家中，與丙○○並不認識等語（同偵卷第三三頁），既互不相識，即無怨隙，自無設詞誣陷之理，丙○○空言辯解，並非可採。
㈥綜上，被告丙○○確有賭博行為，固堪認定。惟查：警方持
搜索票搜索被告丙○○上址住處，於屋內有人開門之際出示搜索票進入屋內，僅有丙○○、甲○○、鄧偉星、乙○○四人在場等情，此觀之臺北市政府警察局中山分局圓山派出所臨檢紀錄表記載甚明（同偵卷第十九頁）。而參以被告甲○○供稱：是到被告丙○○住處找丙○○聊天，到場時，乙○○、鄧偉星在聊天等語（同偵卷第三十頁）；乙○○警詢中證稱：臺北市○○街○○號五樓之二是被告丙○○居住使用，我是跟自助餐店老闆鄧偉星一同去的，鄧偉星邀我一同到丙○○住處聊天的。我和鄧偉星是於九十四年五月十日十七時四十分到的，到場後，就看見丙○○一個人使用警方查扣的電話機，看著電視播出的輪盤畫面下注賭博。約十八時五分，電視自行切掉輪盤畫面，我們三人就一同外出吃飯…我是第一次去，而且我不認識丙○○，我與鄧偉星沒有參與賭博等語（同偵卷第三三、三四頁）。證人鄧偉星警詢中證稱：警方搜索臺北市○○街○○號五樓之二當時，我正在該址喝酒，裡面還有丙○○、甲○○、乙○○三人。我是前往該址找丙○○聊天的，我沒有參與賭博…甲○○與乙○○沒有撥打電話下注等語（同偵卷第三七頁），互核以觀，證人乙○○、鄧偉星均非以參與輪盤賭博之目的而到被告丙○○住處，且本院亦查無證據證明被告甲○○確有在上址賭博財物（後詳），綜上事證，被告丙○○上址住處既門戶關閉，並非不特定人可自由出入，且被告甲○○、證人鄧偉星均係被告丙○○友人，證人乙○○又係證人鄧偉星帶同前往上址聊天，則被告丙○○上址住處實難認係屬公共場所或公眾得出入之場所。又觀之證人陳南嘉、林崇成上開書面、言詞證述內容，被告丙○○申設網路賭場，需向賭博網站經營者註冊取得賭場代號，並下載畫面使用，則被告丙○○與該賭博網站經營者間，係利用網路設備，透過網際網路之資訊交換功能，為點對點之聯繫，而相互對賭財物。衡之常情，固可認定該賭博網站經營者應有開放不特定多數人申設賭場，而同時與不特定多數人對賭財物，惟並無證據證明申裝賭場之使用者相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物；且被告丙○○與該賭博網站經營者之資訊交換方式，係由該賭博網站直接傳送至被告丙○○電腦主機接受，被告丙○○則透過網路電話直接傳送至該賭博網站經營者之電腦主機或其他電信器材。則渠二方面彼此間之通信內容，亦非公開，而非其他網路使用者所能知悉，自難認被告丙○○係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，而與刑法第二百六十六條第一項賭博罪之構成要件有間。
㈦而證人乙○○、鄧偉星均否認有在被告丙○○上址住處賭博
財物，本院亦查無確切事證足認被告甲○○有在被告丙○○上址住處賭博財物（後詳），並參以證人乙○○證稱：九十四年五月十日十七時四十分到被告丙○○上址住處，至二十二時遭搜索時，其間僅有甲○○到場等情（同偵卷第三三、三四頁），則橫跨賭博網站之早盤、中盤時段，僅有三人前往被告丙○○住處，均未從事賭博行為，實難認被告丙○○向賭博網站申設賭場，係有營利之意圖。
㈧此外，本院復查無其他確切事證足認被告丙○○有何賭博，
或意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，公訴人認被告丙○○涉犯刑法第二百六十六條第一項、第二百六十八條之罪，尚難採取。
五、被告甲○○涉嫌賭博罪之部分，經查：㈠證人乙○○證稱：臺北市○○街○○號五樓之二是被告丙○
○居住使用，我是跟自助餐店老闆鄧偉星一同去的，鄧偉星邀我一同到丙○○住住聊天的…約十八時五分，電視自行切掉輪盤畫面，我們三人就一同外出吃飯，約二十一時三十分許，再一同返回丙○○住處，他又開始自己用電話下注賭博，約二十一時五十分許，又有甲○○進來，甲○○就自己拿起電話使用…至於甲○○，他使用電話時有拿起聽筒，所以我聽不到，但是他拿起電話筒時都沒說話，只是按電話鍵盤而已，我沒辦法確定他有沒有下注，我想應該也是下注賭博吧等語（同偵卷第三三、三四頁）。綜觀證人乙○○上開證言，僅能證明被告甲○○有使用電話，按壓電話鍵盤之事實，至於證人乙○○據此推測被告甲○○有以電話下注云云，則屬證人推測之詞，已難採信。而「拿起電話聽筒按壓鍵盤而未說話」此種行為之原因及可能性甚夥，尚難遽認被告甲○○係在賭博下注。
㈡證人陳南嘉偵查中證稱：「（你們為何認為呂是賭客？）因
為他就坐在沙發上，前面就是電視、網路下注專用電話，而且面前就有一張開盤紀錄，他還想把這張開盤紀錄藏起來…」、「我們在控制現場時，呂（ 俊華 ）趁混亂要把那一張揉掉，我又問他為何趁我不注意時藏起來，我向他說你再把那一張藏起來試試看，當時呂不敢動，說我沒有拿」等語。被告甲○○固甚可疑。惟僅憑手持開盤紀錄之事實，尚不足以推認有賭博財物之行為；且衡之常情，手持開盤紀錄，可能被疑為有賭博行為，一般人遇警盤查或搜索時，難免緊張，而亟欲擺脫可能使自己涉及犯罪嫌疑之物品，是證人陳南嘉上開證言縱使屬實，亦難憑此為不利被告甲○○之認定。
㈢另參證人鄧偉星證稱：甲○○與乙○○沒有撥打電話下注、
「（據乙○○表示，渠在進入該址親眼目睹丙○○及甲○○等二人正在以電話下注，利用電視畫面之輪盤賭局進行賭博，你卻表示沒看見，你作何解釋？）我只有看到丙○○在撥打電話，其他我就沒看到了」等語（同偵卷第三七頁），亦未證稱被告甲○○賭博財物。
㈣況查，在被告丙○○上址住處透過被告丙○○申設之賭場，
與賭博網站對賭財物，尚不能認為係在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，業如前述，是縱使被告甲○○確有使用電話下注，亦難與賭博罪構成要件相符，公訴人就此亦有誤解。
㈤綜上，公訴人所提出之證據，尚不足為被告甲○○涉有賭博
犯行之積極證明，此外，本院復查無其他卷存事證足認被告甲○○涉有公訴人所指賭博行為，公訴人指被告甲○○犯賭博罪云云，亦難採認。
六、綜上，公訴人指被告丙○○、甲○○犯刑法第二百六十六條第一項罪嫌，被告丙○○另犯刑法第二百六十八條罪嫌，其指出證明之方法，無從說服本院形成被告二人有罪之心證，揆諸首開說明，自應諭知被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙雪瑛到庭執行職務中華民國九十五年四月二十七日
刑事第五庭審判長法官黃程暉
法官賴秀蘭法官高偉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張華瓊中華民國九十五年四月二十八日