裁判字號： 臺灣 高等法院95年上更(一)字第156號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第156號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林正和 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人謝曜焜律師上訴人即被告丙○○原名 陳富雄 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第631號，中華民國92年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第17340號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○、乙○○共同製造偽藥，各處有期徒刑壹年。乙○○緩刑叁年。
甲○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
事實
一、甲○○係址設臺北市○○路○段○○巷○○號一樓臺勢科技實業股份有限公司（下稱臺勢科技公司）之負責人；丙○○（原名陳富雄）係址設臺中縣豐原市○○路○○○號一樓臺灣格格實業有限公司（下稱臺灣格格公司，在臺北市○○○路○段○○○號六樓之三設有臺北連絡處）負責人；乙○○係址設臺中縣大里市○○里○○路○段五六之一號佳妙國際股份有限公司（原名佳妙化工股份有限公司，下稱佳妙公司）之廠長，亦為公司實際負責人，渠等均明知「婦陰之寶─ 宮闈 棉條」之婦女清潔品，係摻有龍腦（俗稱冰片）、ｍｅｔｈｙｌｅｕｇｅｎｏｌ（存在於細辛、水菖蒲等中藥用植物中）、ｏｓｔｈｏｌ（存在於獨活、羌活、山當歸、四川前胡、蛇床等中藥用植物）、ａｓａｒｏｎｅ（存在於水菖蒲、石菖蒲、日產土細辛等中藥用植物）等數種中藥材、成分製成，具有療效，如未經行政院衛生署核准擅自製造者，即係偽藥。竟未經核准，由丙○○提供原料，委託具有犯意聯絡之佳妙公司廠長乙○○擅自製造上開具療效之「婦陰之寶─宮闈棉條」偽藥，並自民國（下同）八十七年九月間（起訴書誤載為八十八年間），由臺灣格格公司及經銷商臺勢科技公司共同對外販賣予址設臺北市○○路○○○號之五、二樓（起訴書誤載為三一五號）之嬌林美容院，丙○○並製作廣告單宣傳「任何婦陰之隱疾二至六週一一根除，赤、白、黃帶三天消除，二週根除，子宮下垂、良性瘤、亂、痛經、黴菌等四至六週不藥而癒」等療效；甲○○則刊登報紙廣告稱能「清潔、緊縮、理療．．．幫助婦女做好平時守護、週期濾淨、婦陰諸症。適應症：陰道鬆弛、赤黃白帶、外陰搔癢、子宮頸糜爛經痛、亂經、陰道症狀、子宮下垂」等療效，及定價新臺幣（下同）三千六百元，特價二千九百八十元等。嗣於八十八年一月二十日，經衛生機關發現上開臺勢科技公司刊登於臺灣時報之廣告，而於同年四月十九日循線至嬌林美容院查獲，並扣得「婦陰之寶─宮闈棉條」二盒。
二、案經臺北市政府衛生局函請臺灣臺北地法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○、丙○○、乙○○均矢口否認有何上開犯行；被告甲○○辯稱：因為伊以前在案外人 謝英琴 八十七年七月二十三日頂下該公司後就照抄丙○○以前的廣告詞徵求經銷商，由伊公司小姐刊登，伊只是單純刊登廣告，還沒有販賣，應該只是被罰錢，不知道為什麼會牽涉刑罰等語；被告丙○○辯稱：伊從未委託佳妙化工公司製造宮闈棉條，衛生局人員至臺灣格格公司辦公室調查時，亦未查獲任何宮闈棉條，至於在嬌林美容院查扣之宮闈棉條係證人丁○○個人由香港進口包裝並販賣與該美容院，臺灣格格公司與臺勢科技公司從無任何生意往來，被告甲○○所言均不實在，「婦陰之寶，潔身如玉」廣告，是臺勢科技公司所刊登，和被告丙○○、臺灣格格公司無關，沒有任何證據證明 潔女 即宮闈棉條，伊只做過宮闈敷面粉（柔軟粉），那並非棉條，而中藥字典裡面對於食物或是中藥並沒有詳細區分，像綠豆、薏仁等食物在中藥典中也能入藥，如果是這樣，做什麼東西都會犯法云云；被告乙○○辯稱：本案宮闈棉條並非佳妙公司製造，渠案發前從未見過該產品，且扣案宮闈棉條上並無任何載明「由佳妙公司製造」之標示可知，渠公司僅在八十五年間透過被告丙○○介紹，為案外人謝英琴代工潔女柔軟粉（又名 唐女 柔軟粉），並代為申請潔女（即唐女）之電視廣告事宜，而潔女是「柔軟粉」，與本案之宮闈「棉條」是兩種東西，雖案外人謝英琴曾以「潔女」之名印製關於棉條塞劑之廣告說明書，但此係謝英琴之個人行為，並非佳妙公司製造宣傳，市面上尚有潔女棉條產品可以比較；伊只是化粧品工廠，客人要什麼商標，伊就向衛生單位提出廣告申請，相關原料均是丙○○所提供並保證沒有添加任何東西，因為牽涉商業機密，且原料已經變成粉末狀，伊也不會多問，據伊所知，很多臺灣視為藥物的東西，到了美國就變成一般的食物云云。
二、經查：
（一）上開查獲經過情形，業經證人即臺北市政府衛生局人員 蔡富櫻 、 陳美蓉 於原審審理時證述明確（見原審卷第一宗第八十八頁至第九十三頁）。被告甲○○於臺北市政府衛生局訪談、檢察官偵訊及原審調查時均供承：「本產品『宮闈棉條』，產品係婦女陰道使用用品，至於宣稱療效，係本公司參照該產品說明資料而刊登」、「．．．該產品於春嬌（應為嬌林之誤）美容院（臺北市○○路○○○號之
五、二樓電話：00000000）亦有販售」、「本件宣稱療效之廣告案，是本（臺勢科技）公司刊登，產品確實向臺灣格格實業有限公司所購入」、「（婦陰之寶廣告宣傳是你刊的？）是，我賣陳富雄介紹的產品是宮闈棉條，先前負責人進了三百萬的貨有一萬盒，我當初且借錢給前任（謝英琴）去買進的，我們是用報紙廣告販售．．．
」、「（潔女與扣案產品有何不同？）都一樣．．．」、「（確實是否是臺灣格格賣給你的？）沒有錯，台勢科技以前謝英琴在經營的時候就已經有賣過了，．．．」等情不諱【見偵查卷第七頁、第三十五頁背面、原審卷（一）第九十四頁】，而被告丙○○於偵查時亦供稱；「（香港之宮闈之寶為何人的？）這也是佳妙製造的，只要外銷用的，有分英文版及日文版兩種包裝，都是清潔品，內容與原佳妙生產是一樣的」等語（見偵查卷第三十六頁），於原審審理時亦一度自承宮闈棉條與之前販售的潔女是一樣的【見原審卷（一）第一二０頁】；被告乙○○於偵查時供稱：「（是否你工廠製造？）內容是我們作的，‧‧‧‧」等語（見偵查卷第三十六頁背面）。於原審亦供稱：
．原料都是陳（建鴻）先生所提供．．．」等語【見原審卷（一）第一六八頁】。而參酌證人即嬌林美容院負責人 陳麗虹 於原審甚審理時結證稱：「我是向蔣小姐（即證人丁○○）購買（宮闈棉條）的．．．」、「．．．當時蔣小姐有告訴我他在臺灣格格上班」、「．．．她（丁○○）並沒有告訴我這個東西是從香港帶過來的．．．．」【見原審卷（一）第九十八、九十九頁、第一０五頁】；證人丁○○於原審亦證稱：「（唐女與宮闈的東西是否相同？）都是一樣的，只不過後來我（丁○○）換成名字用不同的盒子包裝」等語【見原審卷（一）第一０二頁】，此間相互對照以觀，堪認被告等上開自白，係屬真實。
（二）「潔女」（據被告甲○○稱即為本案之「宮闈棉條」）包裝盒上明載有總代理：臺勢科技實業股份有限公司，工廠：佳妙化工股份有限公司（見偵查卷第十二頁）。又查刊載有「家庭三寶」─「鳳寶」─「婦陰之寶─宮闈棉條」之廣告單上，則明載臺灣格格股份有限公司，地址：臺北市○○○路○段○○○號六樓之三（見偵查卷第三十八頁），而臺灣格格公司上開廣告單上「宮闈棉條」之實物照片（廣告單中間正下方），又與扣案之宮闈棉條二盒並無二致。此外，卷內所附「潔女」、「宮闈棉條」說明書（見偵查卷第十三頁、第三十九頁），除上開名稱外，其內容均相符一致，且與上開內含「婦陰之寶─宮闈棉條」之廣告單、被告甲○○在臺灣時報刊登「潔女」之廣告【見原審卷（一）第七九頁、第八十頁】均聲稱有治癒婦女陰疾之療效，上開證據已足證明潔女、唐女與宮闈棉條都為同一種產品，均為佳妙公司所生產，原料由臺灣格格公司、丙○○所提供，臺灣格格公司與臺勢科技公司均確有販賣「宮闈棉條」，且已有通路商開始對外銷售無訛。
（三）宮闈棉條包裝盒上所列「省衛粧字第０五０二六００號」核准字號，係原臺灣省政府衛生處八十二年二月十七日核予佳妙公司產製一般化妝品「宮闈敷面粉」，此有行政院衛生署九十一年二月四日衛署藥字第０九一００一四五九五號函暨檢附「宮闈敷面粉」之相關申請、核准、變更文件附卷可稽【見原審卷（一）第二０二頁至第二一０頁】，從而「宮闈棉條」係未經核准擅自製造，應可認定。又該內容物（即棉條）經原審先後二次送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，雖第一次檢驗，經原審詢以：「宮闈棉條」有否含具體特定中藥材進行鑑定，致該局函覆以「．．中藥材來自動、植、礦三界，為天然物而非單一成分之純品，所含成分複雜．．．，加上天然物間常含有共同成分，若非單一植物所特有之成分，實難確認製劑中所含之藥材」等語，惟經原審改詢以「宮闈棉條」內是否含有治療婦女疾病之中藥物成分時，經該局檢驗結果認：該檢體確含有龍腦（俗稱冰片）、ｍｅｔｈｙｌｅｕｇｅｎｏｌ（存在於細辛、水菖蒲等中藥用植物中）、ｏｓｔｈｏｌ（存在於獨活、羌活、山當歸、四川前胡、蛇床等中藥用植物）、ａｓａｒｏｎｅ（存在於水菖蒲、石菖蒲、日產土細辛等中藥用植物）等數種中藥成分，其既宣稱醫療效能，應以藥品管理，若未經行政院衛生署核准製造，自屬藥事法第二十條第一款之偽藥，亦有行政院衛生署中醫藥委員會九十年八月三十一日衛中會藥字第九０００七五二九號函、原審先後二次囑託鑑定函文及行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年九月二十五日藥檢三字第九０一五七一０號函、九十年十一月二十三日藥檢參字第九０一九二七０號函暨檢驗成績書附卷足稽【見原審卷（一）第四十六頁、第一四六頁、第一四九頁、第一六三頁、第一七八至一七九頁），是以被告乙○○、丙○○共同製造偽藥犯行，繼而被告丙○○、甲○○共同明知偽藥而販賣犯行，均堪認定。
三、被告甲○○自承「潔女」、「宮闈棉條」是同一種產品，雖然臺勢科技公司所刊登廣告上係以「潔女」為名稱，但如果有人要買，伊就向丙○○進貨，產品確實是向臺灣格格公司購入等情，又臺北市政府衛生局人員在嬌林美容院確有查扣二盒宮闈棉條（見原審卷第九十二頁，證人蔡富櫻證詞），顯見被告甲○○所言非虛，被告丙○○空言否認辯稱臺灣格格公司與臺勢科技公司從無生意往來，被告甲○○是胡說云云，顯不足採。至於嗣後被告甲○○雖翻異前詞，辯稱其沒有看過宮闈棉條，在衛生局訪談中如此說，是其自己想像的云云，但衡諸當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供，故除可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採；本案並無證據證明被告初供不可採或事後翻異之詞為可信之證據，反而參以臺北市政府衛生局確實因甲○○供述扣得宮闈棉條實物，與其起初一度以為刊登宮闈棉條廣告只要罰錢了事，後來才驚覺要遭論以刑罰之狀況（見偵查卷第五十頁），可知被告甲○○初供與事實相符，其事後翻供否認，無非臨訟卸責之詞，不足採信。
四、證人丁○○於原審固證稱：「．．．（宮闈棉條）確實是我透過朋友從香港帶過來的」、「我沒有在臺灣格格任職」、「這些東西與臺灣格格沒有關係」、「（宮闈棉條）確實從香港帶過來的，並非是向陳富雄購買的，因為他沒有這個東西」等語【見原審卷（一）第一０二至一０四頁】，然其證詞與證人陳麗虹於原審所證稱：「我只有賣過一盒，‧‧‧‧」、「我是向蔣小姐購買的，是她與我接洽賣給我的」、「「．．．當時候蔣小姐有告訴我他在臺灣格格上班。」、「‧‧‧‧，他並沒有告訴我這個東西是從香港帶過來的，他只不過告訴我這個東西不錯，請我可以試試看」、「（丁○○）有介紹臺灣格格公司，說是製作中藥化粧品的公司」、「（丁○○小姐有無向你提過中藥化粧品，除了臺灣格格公司外還有向何人購買？）她並沒有向我提過」等語【同上審卷（一）第九十九頁、第一０七至一０八頁】明顯不符，雖然證人丁○○於本院本審審理時經傳拘無著，惟參以被告甲○○於本院審理時仍供承：丙○○印好本件廣告目錄提供給伊，且伊有看到丁○○在台北市○○○路正義國宅樓上臺灣格格上班等情亦明顯有悖（見本院九十五年七月六日審判筆錄）。顯見證人丁○○於原審所言其未在台灣格格公司任職，不過迴護身為原雇主之被告丙○○而已，不足採信。又查扣之陳麗虹向丁○○所購買之宮闈棉條二盒，其包裝盒上記載有英文字樣：「TAIWANGOGOINTERNATIONALCORPORTION」（見扣案婦陰之寶─宮闈棉條包裝盒，包裝盒影印本見偵查卷第六十六頁），足見上開產品確係台灣格格公司所生產販售之產品無訛。參以被告甲○○於本院審理時以證人身分行交互詰問時仍證稱：「（你之前請小姐所刊登的廣告上面的產品為何？）具體的產品我不知道，只是拿以前陳富雄的廣告照著刊登。以前謝小姐有賣，賣得很好，就這樣刊登廣告。（謝小姐是誰？）謝英琴。（謝英琴跟臺勢科技實際股份公司有何關係？）他以前是負責人。在我之前他是負責人。（你是否是接謝英琴的台勢科技公司？）是。（謝英琴是否之前有販賣婦陰之寶─宮闈棉條？）她說她有在賣。（為何刊登廣告？）她說先這樣刊登再想辦法拿貨。（謝英琴之前販賣的時候你是否知道？）我知道。（是否接任台勢科技公司不久就被查獲？）是，約壹個星期左右。（謝英琴是否有賣婦陰之寶─宮闈棉條？）有」等語（見本院95年6月15日審判筆錄）。足見臺勢科技公司確有販售臺灣格格公司所生產之上開偽藥產品。
五、查被告丙○○於偵查中供稱：「（香港之宮闈之寶為何人的？）這也是佳妙製造的，是要外銷用的，有分英文版、日文版兩種包裝，都是清潔品，內容與原佳妙生產是一樣的」等語；被告乙○○亦附和供稱：「內容是我們作的，其他都不是我們作的」等語（以上見偵查卷第三十六頁背面），又觀諸扣案載有「家庭三寶」─「鳳寶」─「婦陰之寶─宮闈棉條」之廣告單上，明載「臺灣格格股份有限公司」、「地址：臺北市○○○路○段○○○號六樓之三」、「本產品系列全經商檢與衛檢合格」、「別忘了！來電請早─」、「實例不勝枚舉，歡迎洽詢詳情」、「經銷來電，專人往洽」等字樣，顯然專供國內銷售、徵求代理商所用，再參以為警查扣之「婦陰之寶─宮闈棉條」二盒，其包裝盒上記載有英文字樣：「TAIWANGOGOINTERNATIONALCORPORTION」等，有如上述。顯然係台灣格格公司所生產，且可佐證被告丙○○上開所述該宮闈棉條產品係由台灣格格公司丙○○委託佳妙公司 施宗 製造等情，與事實相符。被告丙○○空言辯稱沒有使用，因為那時候還沒有決定是否要販售、僅供外銷云云，並不足採。又被告丙○○雖亦迭次辯稱：伊沒有販售宮闈棉條，於嬌林美容院扣得之宮闈棉條是丁○○個人販售，與伊無關，在臺灣格格公司未扣得任何宮闈棉條云云，卻又於原審中自承：「因為我們不確定在臺灣銷售（宮闈棉條）是否合法，所以我們就在香港成立公司，向南華公司拿產品，進口到臺灣之後包裝準備外銷，但是就被人檢舉了」等語（原審卷（一）第一一九頁），兩者即有矛盾。亦與上揭丙○○、丁○○所述產品係丁○○自香港帶回，在臺灣換包裝販賣云云，即有歧異，自不足採信。又台北市衛生局於八十八年四月十九日雖僅在嬌林美容院查扣偽藥「婦陰之寶─宮闈棉條」二盒。此外，並未在台灣格格公司或佳妙公司查獲其他偽藥「婦陰之寶─宮闈棉條」。然查依臺中縣衛生局檢查藥物現場處理紀錄表記載，其尋找之處所係台中縣豐原市○村路○巷○號被告丙○○之住處，並非委託生產偽藥之臺中縣豐原市○○路○○○號一樓之臺灣格格公司或負責產製之臺中縣大里市○○里○○路○段五六之一號佳妙公司所在，故相關衛生單位縱在被告丙○○住處未起出任何宮闈棉條，僅能證明被告丙○○家中並未置放該等產品，不能因衛生機關之疏未至臺灣格格公司或佳妙公司搜索查扣其他偽藥，或因本案僅經查扣該偽藥二盒，即認定臺灣格格公司丙○○、佳妙公司乙○○並無製造、販賣宮闈棉條之事實，更何況被告甲○○於偵查時即供稱台勢科技公司確有向台灣格格公司購入婦陰之寶宮闈棉條三百萬的貨有一萬盒等情，足見渠等製造、販賣之數量不少，不只查扣之二盒而已。
六、又查被告甲○○於本院審理時仍供承：丙○○印好本件廣告目錄提供給伊等情。查被告甲○○所經營之臺勢科技公司既於報紙上刊登廣告，自不可能從未看過廣告實物，亦不可能於無任何貨源之前提下，貿然耗資於報紙上刊登廣告，否則若有人意欲購買，又何來貨物可資交付？而參酌被告甲○○曾供認：「廣告之所以如此刊登，是因為抄丙○○以前的廣告單」，可知雖然扣案廣告記載為「潔女」，但不過僅為照抄先前廣告產生之錯誤，且潔女即為宮闈棉條已迭經證明，足認臺勢科技公司甲○○確有販賣本件偽藥之事實，被告甲○○辯稱因為之前潔女賣得不錯，所以沒有見到貨就先登廣告，看有沒有人來買云云，顯與事理有違。
七、末按何種物質應列為藥物管理，應由主管機關認定，並非民眾可自行判斷，本件被告等均經營公司從事相關業務多年，當知曉生產、販售施用於人體，且非充作食物，而係誇稱具有療效之物品，應經過報請主管機關許可、核備、審查等程序方得行之，被告等既然就宮闈棉條宣稱具有「任何婦陰之隱疾二至六週一一根除，赤、白、黃帶三天消除，二週根除，子宮下垂、良性瘤、亂、痛經、黴菌等四至六週不藥而癒」等療效，即應遵照程序向主管機關申請核准後始得製造、販賣，被告等既違反規定在先，嗣後空言辯稱有些臺灣認定的藥物，在美國屬於食物云云，殊不足採。
綜上所述，被告等前開所辯，無非卸責之詞，均無足採。本件事證明確，渠等犯行，洵堪認定。
八、按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。．．．」，藥事法第二十條第一款定有明文。核被告乙○○、丙○○所為，均係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，被告甲○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。按被告行為後，藥事法第八十二條第一項、八十三條第一項已於九十五年五月三十日修正公佈，其中第八十二條第一項之製造偽藥罪其刑度由七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金提高為十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。第八十三第一項之明知為偽藥而販賣罪，其刑度由五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金，提高為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。比較新舊法，自以修正前即行為時法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法。又被告乙○○、丙○○間，就製造偽藥有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告丙○○、甲○○間，就販賣偽藥有犯意聯絡與行為分擔，亦為共同正犯；公訴人認其等間就所犯各罪，均為共同正犯，容有誤會。而被告丙○○製造偽藥後進而販賣，該製造與販賣行為間，有方法、目的之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重製造偽藥罪論處；公訴人認其販賣之行為應為較重之製造行為所吸收，不另論罪，亦有誤會。起訴書指被告乙○○、丙○○、甲○○所為另犯公司法第十五條第三項、第一項之經營登記範圍以外之業務罪嫌云云。惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查我國公司法業於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，依新修正公司法第十五條第一項、第二項規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」已刪除修正前公司法第十五條第一項、第三項之「公司不得經營登記範圍以外之業務。」、「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」規定，將公司負責人經營公司登記範圍以外業務之行為，予以除罪化。本件被告等行為後，公司法第十五條第一項、第三項之規定既已除罪化，原應為免訴之判決，惟因公訴人認與上開有罪部分有方法結果之牽連關係，爰就該部分不另為免訴之諭知。乃原審不及審酌，仍認吳○英、萬○智、林○池、李○明、 王後 、胡○昇與王○中、蕭○香共犯修正前公司法第十五條第三項、第一項之罪行，自有未洽。又被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告丙○○所犯上開製造偽藥及販賣偽藥等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之製造偽藥罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。
九、原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本件檢察官起訴書記載甲○○、丙○○、乙○○三人，除乙○○、丙○○均犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥及甲○○涉犯同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌外，三人均另犯（修正前）公司法第十五條第三項、第一項之經營登記範圍以外業務罪嫌，其間有方法結果之牽連關係等情，各該被告等被訴上開犯罪，在審判上即為不可分割之單一訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之。上開被告等行為後，公司法第十五條業於民國九十年十一月十二日修正公布，廢止刑罰之規定，原審判決就上開被告等被訴違反公司法部分，並未敘明不於主文另行諭知免訴之理由，於法自有未合。又被告犯罪後，藥事法第八十二條第一項、八十三條第一項已於九十五年五月三十日修正公佈，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未洽。本件被告甲○○、丙○○、乙○○三人提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，其上訴固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告三人之犯罪動機、目的，分擔之行為、手段，犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告丙○○、乙○○各有期徒刑一年；被告甲○○有期徒刑六月，並對被告甲○○部分諭知易科罰金之折算標準。又查被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。本件被告乙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○於七十二年間雖因過失致死案件，為臺灣臺南地方法院以七十三年度交訴字第二六號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三十元折算一日，並於七十三年四月九日易科罰金執行完畢，其亦未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表二份在卷可按，雖被告甲○○、乙○○害怕刑罰制裁致均未坦承犯行，惟衡酌該二名被告之犯罪情節、內容，而認該被告三人經此偵、審程序教訓，當知悔悟，所宣告之刑，均以暫不執行為當，爰各併予緩刑三年之宣告，以勵自新。至於被告丙○○曾於九十三年間因公共危險案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月，於九十三年九月二十一日易科罰金執行完畢，故本件其不合乎宣告緩刑要件，爰不予宣告緩刑，併予敘明。又按刑法第四十一條第一項業已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，並於九十年一月十日修正施行，0月00日生效，是被告甲○○為本次販賣偽藥犯行後法律已有變更，以修正後之刑法第四十一條第一項對被告甲○○較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用有利被告甲○○之修正後刑法第四十一條第一項之規定。惟九十五年七月一日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正施行前之規定，較有利於被告甲○○，則應依刑法第二條第一項前段，適用九十五年七月一日修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。至於扣案之「宮闈棉條」雖係偽藥，因非屬被告等所有，且依藥事法第七十九條第一項：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」之規定，應由行政機關依法沒入。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（行為時）藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、（90年1月10日修正施行之）刑法第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年7月20日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國95年7月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十二條製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十七條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。