裁判字號：臺灣高等法院93年醫上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決93年度醫上訴字第3號上訴人即自訴人乙○○
戊○○丙○○丁○○共同自訴代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師被告己○○選任辯護人 陳由銓 律師上列上訴人，因被告過失致死案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國93年6月16日第一審判決（91年自字第1號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：
(一)自訴人乙○○之配偶、自訴人戊○○、丙○○、丁○○母親即病患 林溫 於民國（下同）90年1月間，因感身體不適，高燒不止，乃至行政院衛生署新竹醫院（下稱新竹醫院）急診室檢查，值班醫師 姚新枝 表示須住院檢查，林溫當時口腔、呼吸道均嚴重感染，經診斷後發現係患急性骨髓性白血病，姚醫師給與抗生素藥劑治療，在當時極為嚴重感染及危急情況下，姚醫師亦未曾對林溫施打嗎啡，嗣病情漸獲控制，自訴人等請教該醫院主治醫師即被告己○○，被告稱林溫上揭疾病，只有百分之15存活機率，自訴人認以現今國內醫療水準，上揭病症應當有更高存活機率，為期使林溫接受較好治療，於同月29日轉院至國立臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）接受治療，該醫院認病人若施以化療，存活率將達百分之70，自訴人遂同意進行化療，第一次化療後，因林溫體內白血球遭大量破壞，抵抗力極弱，致口腔、肺部復受較前嚴重之細菌感染，林溫當時肺部尚有積水現象，臺大醫院因而告知家屬林溫有病危可能，依當時之緊急狀況，臺大醫院亦未曾對林溫施打嗎啡，因林溫化療後，因藥物作用，抵抗力最弱，故易生口腔感染，爾後抵抗力即逐漸增強回復，用藥膏塗抹傷口即可慢慢痊癒，林溫先後接受四次化療，除化療前後期間住院外，其餘時間多在家中休養，於身體呈紅斑及發燒現象時，至醫院補充輸血即可。
(二)林溫經臺大醫院先後四次化療後，上揭疾病已獲緩解，身體狀況日漸恢復，三至五年內上揭病症將不再復發，因第四次化療後，林溫仍如往昔，抵抗力較前減弱，故身體亦略呈紅斑及發燒現象，自訴人循往例於同年7月31日將林溫就近送往新竹醫院輸血，因適逢桃芝颱風來襲，該醫院血庫缺血，院方遂提議自訴人家屬自行至北投取血，自訴人認此僅係例常性輸血，並非進行診療，故循前三次模式輸血畢即返回住所即可，對林溫亦較為習慣，惟新竹醫院仍建議林溫住院，自訴人未予堅持，遂辦理住院，當日晚間八時許，家屬自北投取血，隨即進行輸血，晚間11時輸血畢，林溫精神立即好轉，自訴人認已無住院必要，要求返家，輪值護士則稱被告指示須住院治療云云，自訴人認住院對林溫雖有不便，但應有益無害，詎被告於林溫住院之第三日（即8月2日），即予連續施打嗎啡，至死亡日即8月5日，每日均予施打多次，且隔日即加重劑量，其中8月2日每六小時施打一次，每次三毫克，林溫未見好轉，次日，即增為五毫克，且每四小時打一次，此為病患使用嗎啡容許最大量，因林溫於前揭期間密集接受施打大量嗎啡，故精神終日呈昏睡耗弱狀態且日益嚴重，此為在臺大醫院期間未曾有之現象，自訴人於8月3日見林溫始終呈昏睡現象，乃詢問被告是否係藥劑過量至林溫無法承受，被告答稱，僅係止痛而已，藥效退去精神即可回復原狀，藥物無副作用等語，未幾，被告卻突向自訴人聲稱已使用一切可用之藥，家屬須有心理準備（意即林溫有可能死亡）云云，自訴人甚感訝異，認經臺大醫院先後四次化療後，病情已緩解，且出院返家療養，僅為輸血，而在新竹醫院住院數日，竟至如此，嗣自訴人醫界親戚發現被告對林溫施打嗎啡，方使林溫呈昏睡現象，至此自訴人始知被告對林溫施打嗎啡情事，自訴人於8月4日上午見林溫昏睡更形嚴重，乃要求輪值護士通知被告停止施用嗎啡，詎被告獲知上情，自外來電竟稱係因林溫口腔感染疼痛，始予施打嗎啡，自訴人答以臺大醫院第四次診療時，口腔已有感染，該院僅交付被害人藥膏塗抹傷口及以漱口藥水即可，從未施用嗎啡，且口腔感染僅略為疼痛，何須施用嗎啡等語，被告始稱如果你們堅持不打就不要打，但口腔會疼痛云云，惟被告卻未立即停止施用嗎啡，仍予繼續施打，林溫已因連續數日施打嗎啡，心臟無法負荷，於當日（即8月5日）中午11時50分許，終因心臟衰竭不治死亡，被告出具死亡證明書其上記載死因為「吸入性肺炎合併敗血性休克」及「急性白血病」，自訴人抗議林溫未吸入異物，何來吸入性肺炎，被告自知無法自圓，復又開立只有急性白血病為死因之死亡證明書。
(三)自訴人因懷疑被告有施打嗎啡不當或嗎啡濫用情事，乃先後向國內各大醫院及醫界友人查詢上揭病症施打嗎啡是否妥適，均稱嗎啡純屬止痛，無診療改善病情效用，於惡性腫瘤末期遽痛病患，醫師始予施用，林溫白血病已痊癒，嗎啡止痛非治療適用症，再者，其具有成癮及習慣依賴作用，尤其對於老年人更可能造成心肺無法負荷之休克現象，故醫師使用上均十分小心，對於一般病人均不予使用，白血病患者，化療後身體狀況極為虛弱，更不應施用嗎啡，且白血病患化療後，僅係因抵抗力一時減弱，始發生口腔感染，於抵抗力逐漸恢復後，即可痊癒，另該症狀僅屬一般傷口疼痛，亦無須施打嗎啡。而本件林溫口腔並無嚴重潰傷，復無疼痛，更無疼痛持續加劇情事，實無須固定使用嗎啡，更不須增加劑量及使用頻率，故林溫前於臺大醫院、新竹醫院治療期間，均未使用嗎啡，被告係從事醫療業務之人，本應注意林溫身體狀況能否施打嗎啡及所患病症是否須打嗎啡，竟疏於注意，對於白血病緩解之病人僅因一時抵抗力減弱引發之口腔感染，即遽予施打嗎啡，且於施打後，對病情毫無助益好轉情況下，仍不斷加重劑量，致林溫心臟無法負荷而休克衰竭死亡，其實犯有刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌等語。
二、自訴人認被告己○○，涉犯業務過失致死犯行，無非係以：林溫甫接受第四次化療後，抵抗力較弱，身體雖略呈紅斑及發燒現象，但只須輸血即可，無施打嗎啡必要，又林溫遭施打嗎啡後，時呈昏睡耗弱之狀態下，被告疏未注意林溫身體狀況，不但繼續施打嗎啡且加重劑量，甚至與TRAMAL（鴉片類止痛藥）併用，致林溫中樞神經功能受到嚴重抑制，終至身心無法負荷而死亡，顯有過失。且被告之過失行為與林溫死亡結果間，顯有因果關係等情，為主要論據，並提出臺大醫院病歷、新竹醫院投藥記錄單、管制藥品使用管理手冊、新竹醫院病歷暨護理記錄、嗎啡及TRAMAL醫學文獻等，資為佐證。原審及本院訊據被告（下稱被告）己○○，固坦承有於上開時地，治療林溫病情， 林溫嗣 死亡等情，惟堅詞否認有業務過失致死犯行，並先後辯稱：
(一)病患林溫於90年7月27日出院前一日，白血球只有450、血小板亦只有五萬（白血球正常值4千至1萬，血小板正常值10萬至40萬），顯示林溫於出院當時，已經處於很危險之狀態中，隨時可能因嚴重細菌感染而導致敗血症，與自訴人所稱林溫病情緩解，三至五年內病症將不再復發之情事不同。又90年7月31日傍晚，林溫下肢出現出血點、合併發燒，經檢查結果其白血球150、血小板5千、體溫39.2度，情況嚴重，被告乃立即安排輸注紅血球、血小板並通知住院，接受抗生素治療；林溫住院期間，有明顯口腔潰爛，根據病程及護理記錄至少有十次記載其喉嚨痛、吞嚥痛，導致無法進食，被告基於人道及醫學上之根據，因此投用止痛藥物，因林溫之血小板很低，一般止痛藥如阿斯匹靈會影響血小板之凝集功能，可能導致嚴重出血，被告因此選擇沒有此種副作用之止痛針劑TRAMAL，第二天，林溫仍陳述有嚴重口腔疼痛而影響進食，被告才加入低劑量之嗎啡（三毫克），後因疼痛仍未緩解，因此再修正劑量為五毫克，根據「癌症疼痛治療學」所述癌症疼痛病症包括化學治療後之疼痛，皆可施以嗎啡以緩解疼痛，該藥物一般劑量五至十毫克之半衰期只有二至三小時，四小時後藥效就消失，因此必須四小時給藥一次，被告對林溫施打嗎啡及給量上，並無過失。90年8月5日上午8時許，林溫接受五毫克嗎啡之注射後，預計中午12時藥效就會退去，依據「癌症疼痛控制學」一書之記載，並未提到嗎啡對心臟方面之副作用，因此自無因嗎啡導致心臟無法負荷或心臟衰竭之可能。
(二)被告開立林溫之死亡證明書，是根據90年8月5日新竹醫院急救病程記錄所載，故記載甲：吸入性肺炎合併敗血性休克。
乙：急性白血病。大約在林溫去世一個多月，自訴人乙○○和其長子到門診，找被告哭訴，伊親戚看到死亡診斷書上面寫吸入性肺炎，直覺解讀成林溫是噎死，乙○○又是最後一個照顧她的親人，遭受此種冤枉，實在無法忍受，被告看到乙○○非常悲傷，予以安慰，並因此重新開立一張死亡診斷書，概括性地用急性白血並所引起的併發症，以包括所有之原因，此乃被告更改死亡診斷書之原因。被告對於林溫整個醫療過程已付出全部心力，並已盡注意義務，並無任何過失等語，並提出相關醫學文獻資料為證（參見原審卷一第60至82頁、235至247頁，卷二第56至73頁）。
(三)被告對於病患投與嗎啡類止痛藥，事先並不須經病人同意，也不需要填立書面同意書，自訴人所提要填同意書，應係誤解，因該規定只適用於「非癌症慢性疼痛病人使用成癮性麻醉藥品」，而非本案之癌症患者。TRAMAL的止痛強度，僅是嗎啡的十分之一，本案使用嗎啡的劑量完全符合法令規範。使用嗎啡類藥物劑量屬於一般使用劑量，極少因此產生呼吸抑制致死病例，本件病患在使用嗎啡止疼痛劑，到死亡前，其呼吸速率都在每分鐘20下左右，如果是嗎啡引起之呼吸抑制，病人會出現嗜睡，叫不醒，合併呼吸速率變慢，可能低到每分鐘8次以下，此點與病患實際情況不合。又8月4日（星期六）上午，被告曾查訪探視病患，8月5日凌晨，病患體溫38.9度，呼吸急促，值班醫生 陳俊偉 前往探視，並向家屬解釋病況。
三、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第154條第2項、定有明文。另按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。自訴人在刑事訴訟法上為原告身分，對其所訴之事實應舉出證據，不能僅憑自訴人之陳述作為認定事實之唯一證據；又自訴人指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不得僅憑自訴人指訴遽令被告入罪（參照最高法院72年度台上字第4322號判決、52年台上字第1300號判例意旨）。且按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（參照最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、30年度上字第67號判例意旨）。
四、本院經查：
(一)病患林溫於90年1月間，經診斷罹患急性骨髓性白血病，先後在新竹醫院、臺大醫院接受治療及四次化療，期間有口腔呼吸道、氣管感染情形，醫院均給予抗生素藥劑及抗黴菌口含片治療，未曾施打嗎啡；90年7月31日，林溫住進新竹醫院，被告於當日即對林溫施打TRAMAL，同年8月2日開始施打嗎啡，每六小時施打一次，每次三毫克，8月2日中午12時，同時施打嗎啡及TRAMAL，8月3日劑量增為五毫克，每四小時施打一次，迄8月5日上午8時許，被告仍對林溫施打嗎啡，同日中午12時許，仍對林溫施打TRAMAL，林溫於8月5日下午8時許死亡。又被告先於90年8月6日開立死亡原因為甲、吸入性肺炎合併敗血性休克，乙、急性白血病，復於90年8月24日開立死亡原因為甲、急性白血病之死亡證明書等事實，業據被告己○○於原審、本院時供承在卷，並為自訴人等所不爭，復有死亡證明書、新竹醫院及臺大醫院病歷等件在卷可參，此等情事，洵堪認定。再者，自訴人係於90年12月14日提起自訴，距病患林溫死亡時間即90年8月5日已四月餘，而病患林溫死亡後，由被告開立上述載明死亡原因為吸入性肺炎合併敗血性休克、急性白血病之二紙死亡證明書，當時，自訴人均未報請檢察官相驗，死者亦未經解剖鑑定其確切之死因為何，時至今日，已無從再為解剖鑑定，是提起本件自訴後，相關鑑定機關，僅能依據林溫前在新竹醫院、臺大醫院及本次在新竹醫院就醫病歷資料作為參考，以判斷被告之醫療行為有無過失存在。至自訴人主張林溫之死因應係遭被告注射嗎啡不當或過量致死部分，則因死者未經鑑定機關解剖鑑定，迄今已屬無從調查證明之事實，合先敘明。
(二)自訴人主張被告醫療行為，有對林溫注射嗎啡不當或過量之過失行為，及該過失行為與林溫死亡間有因果關係部分，經原審檢送自訴人、被告所提出訴狀、證物及林溫之新竹醫院、臺大醫院病歷資料等相關卷證，先後二次囑託行政院衛生署醫事審議委員會，就林溫死亡與被告之醫療行為有無因果關係，亦即被告是否盡到一般醫師在醫療常規上之注意義務，有無違反醫療學術上公認之規則，及針對自訴人於92年1月16日書狀（參見原審卷一第288至290頁）所聲請鑑定事項，提出鑑定意見。經該委員會兩次鑑定意見如下（參見原審卷一第251至253頁、307至313頁，行政院衛生署91年12月17日衛署醫字第0910078851號書函附編號第0000000號、92年9月9日衛署醫字第0920212233號書函附編號第0000000號醫事審議委員會鑑定書）：
1.「施用MORPHINE或TRAMAL（TRAMADOL）是否適當？」鑑定意見：MORPHINE與TRAMAL皆為鴉片類止痛藥，對於癌症病患發生嚴重疼痛時乃其合法之適應症，根據病歷記載本病患入院之主訴一為下肢有出血點（血小板91000），一為口腔潰瘍及疼痛，因白血球數甚低，免疫力差，極容易發生感染，醫師為求病患能早日進食以恢復其免疫力，使用鴉片類止痛藥乃為合理之醫療行為，並無不當。
2.「於7月31日住院首日即施打TRAMAL是否適當？」鑑定意見：適當。理由如前所述。
3.「8月2日中午12時同時施打MORPHINE與TRAMAL是否適當？」鑑定意見：適當。TRAMAL為較弱之止痛藥，若是發現仍無法有效控制疼痛，可改用較強的嗎啡，韋醫師則選擇繼續使用TRAMAL再加上低劑量的嗎啡，也是可接受的作法。從病歷記錄可以看出施打TRAMAL和嗎啡之主要目的是用來緩解口腔潰瘍之疼痛，至於疼痛是否嚴重，從病歷上並看不出疼痛之嚴重程度，但可看出經由止痛劑之注射，疼痛的確有減緩。
4.「8月3日中午12時同實施打TRAMAL、MORPHINE，且加重MORPHINE劑量，是否適當？」鑑定意見：適當。若是止痛效果仍然不好可再調高嗎啡劑量，惟須注意其副作用。從病歷記載可看出調高劑量確可進一步減低疼痛（因為在原來三毫克嗎啡下仍有疼痛存在）。
5.「有無使用NOVAMIN之必要？又NOVAMIN與MORPHINE、TRAMAL併用是否適當？」鑑定意見：由於鴉片類止痛藥會有嘔吐的副作用，故在使用時加上NOVAMIN乃是常見的醫療處方，惟TRAMAL與NOVAMIN同時使用，確有增加副作用的顧慮，然此副作用主要是指抽搐而言，並非自訴人所關切的呼吸抑制作用，且其作用若會出現，很快就發生，不會在幾天後才出現。NOVAMIN是用來治療噁心、嘔吐，雖然病歷中並無明顯副作用之記錄，但在使用MORPHINE時也常會合併使用NOVAMIN來防止噁心及嘔吐的發生，以免在嗜睡之患者產生吸入性肺炎。而由病歷記錄看來，直到8月5日12時前呼吸均為淺快，不同於嗎啡所引起之呼吸抑制（每分鐘8至10次）。
6.「是否因前揭藥品之副作用，產生嚴重抑制病人呼吸之不良反應？」鑑定意見：依病情及所附記錄判斷，不太可能因為前揭藥品導致嚴重抑制病人呼吸之不良反應。理由如下：
⑴使用嗎啡劑量屬於一般使用劑量，極少因此產生呼吸抑制致死病例。
⑵病人在使用嗎啡到死亡前，呼吸速率都在每分鐘20下左右
，如果是嗎啡引起的呼吸抑制，病人會出現昏睡、叫不醒，且呼吸速率變慢，可能低到每分鐘8次以下，此點與病人實際情況不合。教科書上有記載，呼吸不足但伴隨呼吸速率增快及焦慮者，不會是因OPIOID的毒性所引起。
⑶嗎啡靜脈注射，其呼吸抑制作用在打完之後，五到十分鐘
為最高峰，而在四個鐘頭之後藥效幾乎已消退。查該病人在8月5日上午8時打完最後一劑嗎啡，當時護理記錄顯示『呼吸急促，每分鐘28下‧‧‧可在扶持下自解小便』，未見呼吸抑制現象，也無中樞神經嚴重抑制現象，打完後二小時，即上午10時，『意識清楚』。打完四個小時之後，即上午12時，『意識清楚，現由家屬協助進食中，呼吸較淺快』。30分鐘之後，病人才被發現昏迷、休克，進入急救。如欲將後來昏迷、休克，歸咎於嗎啡之作用，那麼在藥效最強的時候沒有出現呼吸抑制現象，而在藥效將消失時才出現最強的呼吸抑制作用，此點明顯違反嗎啡的藥理作用而難以成立。基於藥量、病患臨床表現及藥理作用判斷，皆無法支持所用鴉片類藥劑導致嚴重抑制病人呼吸之說法。
7.病患死亡前三天8月2日下午，護理記錄即開始記載有嗜睡之現象，然後逐日嚴重，並非所言突然而死，且從8月4日上午即有吞嚥困難及嗆到的現象，但看來與施打嗎啡應無直接關連。最後一次施打嗎啡為8月5日12:00，但到12:33突然發生昏睡死亡，且在死亡前病患均呈現呼吸淺快與嗎啡中毒之呼吸慢（小於8至10次）不同，且過了33分鐘，應不相關。
8.整體而言，病患在臺大之狀況與新竹醫院之狀況，從病歷看來，並無法說新竹醫院使用TRAMAL和MORPHINE來治療口腔之疼痛是錯誤的，並且使用之止痛劑量並不高，而引發之呼吸抑制，直到8月5日12時之前均不同於典型嗎啡注射所引起之呼吸抑制，而吞嚥困難是否因而引起吸入性肺炎或呼吸道阻塞，則沒有證據可以排除或是證實有相關性。基於以上理由，判斷醫師己○○在為病患林溫施打鴉片類藥物的處理上，並無不當。
9.8月5日上午八時打完最後一劑嗎啡‧‧‧且注射TRAMAL50mg，並有醫師口頭醫囑停止注射12時應給予5mg嗎啡，但在30分鐘之後，病人才被發現昏迷、休克，進入急救。如欲將後來昏迷、休克，歸咎於嗎啡之作用，那麼在藥效最強的時候沒有出現呼吸抑制現象，而在藥效將消失時才出現最強的呼吸抑制作用，此點明顯違反嗎啡的藥理作用而難以成立。基於藥量、病患臨床表現及藥理作用判斷，皆無法支持所用鴉片類藥劑導致嚴重抑制病人呼吸之說法。而8月5日中午12時注射之50mgTRAMAL是否與呼吸抑制有關，實難評斷，且當時護理記錄為「意識清楚，家屬協助進食，呼吸淺快」，故其相關性應不大（參見本院卷二第16頁）。
(三)自訴人對上開鑑定結果雖不服，並質疑鑑定機關之公正性，然本件涉及醫療專業領域，非法院憑卷附各該資料即得明確確認之，故有囑託鑑定機關鑑定被告醫療行為有無過失必要。依上開兩次鑑定意見，已就被告己○○對林溫施打TRAMAL和MORPHINE等藥物是否不當或過量作充分說明，自訴人雖仍執林溫係遭被告施打嗎啡致死之理由，請求原審再囑託其他機關鑑定，然如前所述，因本件未經解剖確定林溫之死因，而自訴人亦未能提出證據證明林溫之死因係其所主張之施打嗎啡致死，故法院認本件無再送其他機關鑑定之必要，附此敘明。
(四)自訴人雖主張林溫經臺大醫院先後四次化療後，上揭疾病已獲緩解，三至五年內上揭病症將不再復發，自訴人於90年7月31日將林溫就近送往新竹醫院輸血，僅係例常性輸血部分，經原審針對林溫於90年7月27日自臺大醫院出院當時病況詢問臺大醫院，據該院於93年5月14日以（93）校附醫秘字第9300204852號函覆略稱：林溫在90年7月11日住入本院總院內科部病房，其入院診斷：急性骨髓性白血病、糖尿病、肺趜菌病、肺結核，住院期間曾發生人工血管感染及蜂窩性組織炎，經治療後於同年7月27日出院，當時其生命跡象良好，有關林溫之疾病是否治癒或有否緩解情形，仍須追蹤後續臨床上與病理上的證據方可得知；且若林溫出院當時已有緩解情形，並不代表其病情不會再復發；在本院病歷記錄中，並無記載林溫出院後必需至醫院輸血醫囑，當紅血球不足而有貧血症狀，血小板不足、凝固因子不足而有出血之危險時，病人則需要輸血；緩解病患仍可能因治療之需要而接受化療或施打嗎啡等語（參見原審卷二第50、51頁），由上開函覆內容可知，林溫所患之急性骨髓性白血病，非如自訴人主張不再復發或已獲緩解云云。另外，臺大醫院亦認如治療需要，仍有施打嗎啡之可能，顯然自訴人此部分主張，均無可採。綜上所述，依據上開鑑定意見，被告對於林溫之醫療行為並無疏失，亦符合醫療常規，而本件林溫遺體未經解剖，致真正死因無法評斷，法院要難依自訴人之指訴，遽認定被告之醫療行為有所疏失。此外，又查無其他積極之證據，足認被告確有業務過失致死之情事，原審因認被告犯罪尚屬不能證明，遂為被告無罪之諭知，核無不合。
五、自訴人提起上訴意旨略以：
(一)MORPHINE與TRAMAL皆為鴉片類止痛藥，及使用鴉片類可能導致中樞神經抑制和呼吸抑制作用，均為鑑定之意見，足見亦為鴉片類止痛藥，且有呼吸抑制作用，依護理給藥記錄，本件給予病患最後一劑鴉片類止痛藥係8月5日中午12時（上證25），當時病患「意識清楚，由家屬協助進食中，呼吸較淺快」，注射後病患陷入昏迷，本件鑑定書卻載明施打最後一劑嗎啡係當日上午8時，則所為之藥理作用時間推論，即無所據。
(二)原審只採信鑑定書「本病患有嚴重之口腔炎‧‧‧使用鴉片類止痛藥乃為合理之醫療行為，並無不當」之片面意見，未深就病患在院中實際情形，更完全忽略被告所提治療口腔炎「治療準則」所載「應先給予藥膏塗抹傷口及以漱口藥水，縱在無效時，亦先給予【非嗎啡類】藥物」，置被告逕給予病患嗎啡類藥物治療口腔炎之明顯不當於不論，自有未洽。原審及鑑定均對使用鴉片類止痛藥會發生嗜睡、嗆到情形，並使咳嗽保護機制被抑制，易有吸入性肺炎發生之情形給予究明，致使病患係因被告使鴉片類之藥物後發生嗜睡、嗆到之情形，和因咳嗽保護機制被抑制而發生吸入性肺炎，併有呼吸不足、呼吸急促等代償性呼吸不良之狀況。被告更罔顧家屬在知悉後所為之反對意見，仍持續投予病患鴉片類藥物，進一步惡化病患原因吸入性肺炎所併有呼吸不足情形，終使病患死亡，對此被告過失醫療行為，致使病患發生死亡間，具有因果關係，應屬明確，原判決卻輕信鑑定書本身即具矛盾，並以與卷附資料不符之事實為據之鑑定意見，實有認事用法之違誤，即率爾為被告有利之無罪諭知，顯有違誤。
(三)病患於8月5日中午12時注射完鴉片類藥物TRAMAL後，15分鐘即昏迷、休克，以致死亡，與被告之用藥不當，有因果關係。又被告給予病患上開二類鴉片類藥物前，未就藥名、劑量、數量等給予說明，以讓病患及家屬有決定選擇，接受何種治療的機會，自有醫師法第82條醫療過失責任之該當。病患已發生鴉片類藥物副作用時，被告是否應停止該等藥物使用，且在接獲護理人員反應，醫生之被告是否應親自前往診察後，再決定治療之方向，被告均未為，以致病患死亡，應有過失行為。
六、茲查，本院除依自訴人聲請，傳喚證人甲○○到庭作證外，另依自訴代理人主張事項，函請行政院衛生署醫事審議委員會再鑑定結果（參見本院卷二第11至19頁），詳如下述：
(一)TRAMAL屬於弱效之類鴉片藥物，其直接呼吸抑制較嗎啡為不明顯，也少有報告。注射TRAMAL後所發生之發紺現象，確為一種低血氧現象，但不一定是缺氧現象，且此一現象也不一定與注射TRAMAL有直接之關係，也可能是病患因吸入性肺炎惡化所造成。呼吸衰竭是會造成缺氧及昏迷的現象，但此時之發紺現象，也可能是病患已有敗血症現象，而造成之昏迷。注射TRAMAL與造成呼吸抑制之相關性，並不必然存在。
(二)病人主訴疼痛即應給予止痛劑，尤其是在癌症病患給予止痛是重要的。綜觀整個醫療過程，使用TRAMAL止痛，並無不當。病人之呼吸抑制與缺氧和TRAMAL之注射相關性不大，可能還是病人本身之狀況及因餵食所造成之吸入性肺炎或呼吸道阻塞較為相關，整個醫療過程並無不當之處。
(三)另就第二次鑑定摘要載稱：
1.針對前次鑑定意見第1.3.5.8.條之疑問：申請案件第三頁第（一）項指出被害人非嚴重口腔炎之病患，原鑑定書顯有錯誤：根據病歷記載入院之主訴二項，一為下肢有出血點，一為口腔潰瘍及疼痛，但是否嚴重或不嚴重，則無法得知。
2.第二項指出被害人並非癌症產生嚴重疼痛，施打嗎啡TRAMAL並不適當：從病歷記錄可以看出施打TRAMAL和嗎啡之主要目的是用來緩解口腔潰瘍之疼痛，至於疼痛是否嚴重，從病歷上並看不出疼痛之嚴重程度，但可看出經由止痛劑之注射，疼痛的確有緩解。
3.第三項指控【僅略有疼痛亦改善，卻調高劑量】一事：從病歷記載可看出調高劑量確可進一步減低疼痛。
4.如同前次鑑定意見：死亡前三天8月2日下午，護理記錄即開始記載有嗜睡之現象，然後逐日嚴重，並非所言突然而死。且從8月4日上午即有吞嚥困難及嗆到的現象，但看來與施打嗎啡應無直接之關連。最後一次施打TRAMAL為8月5日中午12時，且經醫師口頭醫囑停止注射十二時之嗎啡，但至12時33分突然發生昏睡死亡，且在死亡前病患均呈現呼吸淺快與嗎啡或TRAMAL中毒之呼吸慢不同，且過了33分，應不相關。
5.病患被施打MORPHINE或TRAMAL止痛，並無不當，且劑量也不高（每日嗎啡為12至30mg）。
6.於7月31日住院即施打TRAMAL用來止痛，並無不當。
7.於8月2日中午同時施打TRAMAL和MORPHINE，並無不當。
8.8月3日12時同時給予TRAMAL和NOVAMINE和嗎啡加量，從病歷看來，並無不當。
9.NOVAMINE是用來治療噁心、嘔吐，雖然病歷中並無明顯副作用之記錄，但在使用MORPHINE時也常會合併使用NOVAMINE來防止噁心及嘔吐的發生，以免在嗜睡之患者產生吸入性肺炎。而由病歷記錄看來，直到8月5日12時前呼吸均為淺快，不同於嗎啡所引起之呼吸抑制。
10.在台大醫院未施打嗎啡，並不表示在新竹醫院打嗎啡是錯的，自訴人所言口腔略為感染，從記錄中看不出來其嚴重度。
11.整體而言，病患在台大之狀況與新竹醫院之狀況，從病歷看來，並無法說新竹醫院使用TRAMAL和MORPHINE來治療口腔之疼痛是錯誤的，並且使用之止疼痛劑量並不高，而引發之呼吸抑制，直到8月5日12時之前，均不同於典型嗎啡注射所引起之呼吸抑制，而吞嚥困難是否因而引起吸入性肺炎或呼吸道阻塞，則沒有證據可以排除或是證實有相關性。
(四)依上開鑑定之結果，對照前兩次鑑定結果，堪認被告於治療病患林溫期間，尚無用藥、診治之不當。又自訴代理人請求傳喚台大醫院醫生 黃聖懿 作證，經伊到庭進行交互詰問結果（參見本院卷二第104至109頁），僅能證明病患林溫於台大醫院治療期間之情形，難以推論病患於新竹醫院治療期間，被告涉有醫療過失行為，至自訴代理人請求證人就新竹醫院病歷、護理記錄所為之證述，僅係證人就醫生看診應有一般判斷之陳述，既非親自參與看診，亦難以推翻上開三次鑑定「並無不當」之結果。又證人甲○○於本院所證情節（參見本院卷一第218至226頁），難以推論被告診治有不當行為，更難證明該診斷、治療與病患死亡間，具有相當因果關係。自訴代理人另具狀主張向衛生署函詢「TRAMAL屬於鴉片類藥物，藥效最強的時候通常會於注射後多久時間內出現」等節（參見本院卷二第41頁），另再請求傳喚著作「血液疾病知多少」醫師 溫武慶 作證（參見本院卷二第76頁），核與被告有無治療過失行為，並無直接關連，核無必要。此外，自訴人並無其他客觀證據提出，徒以主觀臆測或個人認知情節，指摘原判決不當，核為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國95年7月20日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國95年7月21日