裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第786號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第786號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人義務辯護人高素真律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第956號，中華民國91年4月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第4473號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○與友人 劉成授 （業經原審判決無罪確定）、 宋建坤 、 李書春 、黃竹君、 王志偉 及其他不詳姓名成年人等共約七、八人，於民國九十年二月二十四日下午十八時許，在台北縣永和市○○路○段○○○號地下室蝴蝶谷ＫＴＶ飲酒作樂，至同晚十一時許，乙○○因店內小姐轉檯問題與該店服務人員發生口角，乃在店內翻桌滋事，嗣即偕同友人結帳離去，詎乙○○出店後，竟復自不詳姓名年籍之人處取得不詳型式之槍枝（因未扣案，無從認定屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，不排除其槍枝屬性之任何可能性）一把，旋於同年月二十五日凌晨零時三十分許再度進入該店內，基於恐嚇之故意，先將上開不明型式之槍枝放置於櫃台上，以示恐嚇之意，繼而持上開不明槍枝對櫃台內之該店工作人員丙○○接續射擊三次，惟均因槍枝內類似子彈之不明裝填物卡住而未擊發，以此加害生命之事，恐嚇丙○○致生危害於安全。
嗣經警據報循線查獲。
二、案經台北縣警察局永和分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法，於同年九月一日施行。經查：本件係於九十年六月六日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣板橋地方法院檢察署九十年六月六日甲○森謹九Ｏ偵字第四四七三號送審函乙紙可稽（見原審卷第一頁）。本件引用「㈠證人即該ＫＴＶ之服務生 王亞虎 之警詢筆錄」（警詢筆錄第十五頁反面）、「本院前審受命法官訊問時之訊問筆錄」（本院前審卷第四十八頁至第五十頁）；「㈡證人即被害人丙○○之警詢筆錄、偵訊筆錄」（警詢卷第十二頁反面、偵查卷第十七頁反面、原審卷第八十四頁、本院前審卷第四十三頁至四十四頁）；「㈢證人即案發當時在場之該ＫＴＶ股東兼廚師 高金雲 於原審及本院前審受命法官訊問時之筆錄」（原審卷一第八十五頁、第二Ｏ四頁、本院前審卷第四十六頁第四十八頁）；「㈣證人即警員 吳佳林 於原審之訊問筆錄」（原審卷一第一七Ｏ頁）等文書證據資料，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。且前開證據資料，均於原審及本院前審審判期日均依法提示予檢察官、被告、辯護人，宣讀並告以要旨，使到庭之當事人及辯護人有辯論之機會，被告對前開證據均表示無意見，而經合法調查，從而依上開施行法之規定，該訴訟程序之效力不因刑事訴訟法之修正施行而受影響，換言之，上開證據均具證據能力（最高法院九十四年度台上字第三一六０號、九十四年度台上字第四一四四號判決亦採同一見解）。
貳、實體事項
一、訊據被告乙○○就其於上揭時、地，持不明型式之槍枝在蝴蝶谷ＫＴＶ櫃台以加害生命之事，恐嚇丙○○致生危害於安全之事實自白不諱（本院卷第九十七頁反面、第九十九頁反面），核與證人即案發當時在場之蝴蝶谷ＫＴＶ股東兼廚師高金雲於原審及本院前審調查時到庭證述（原審卷一第八十五頁、第二Ｏ四頁、本院前審卷第四十六頁第四十八頁）及證人即該ＫＴＶ之服務生王亞虎於警詢及本院前審訊問時證述情節（警詢筆錄第十五頁反面；本院前審卷第四十八頁至第五十頁）相符，足徵被告乙○○於本院之自白持槍恐嚇等語與事實相符，自得作為判斷之依據。於今日黑槍泛濫的社會，槍枝對於社會治安具有潛在性的危害，如無故持有、放置或顯露槍枝，均易使在場之人立即產生無名的恐懼，此乃任何人都可以感受得到的恐懼，此從被告於本院審判期日訊問時自承：「我把槍放身上，我下去時，就將槍放在櫃台上，要嚇嚇她。」等語（本院卷第九十七頁反面），其持槍之目的亦在恐嚇被害人之事實，即可明瞭，是以被告持槍恐嚇被害人致其心生怖懼至明。至於被告乙○○雖稱案發當時已有八分醉，惟查其於警詢、偵查中對於整個事件發生之經過，包括與該ＫＴＶ服務生發生衝突之原因、結帳離去之情形、取不明槍枝復返店內開槍射擊之細節等，均能詳述如前，足見被告乙○○斯時之精神狀態，並無何異於常人之處，尚難據此而為有利被告之認定。本件事證明確，被告恐嚇危害於安全之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、檢察官起訴意旨，認被告乙○○犯有殺人未遂罪嫌，惟訊據被告堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊並無殺人之意思，伊僅係要恐嚇對方而已等語。經查：
㈠、按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」最高法院93年度台上字第4221號判決採同一見解。經查：上揭公訴事實，雖經被告乙○○於警詢及偵查中自承：「我朝會計開三槍，但均未擊發，我以為該手槍並未上膛，所以在櫃台前又拉一次滑套，結果掉落子彈一顆，我隨即便離開該ＫＴＶ。」、「我拿槍拍桌子後便用右手持槍朝丙○○開三槍，但均未擊發，後來我遂向天花板開了兩槍，僅有一槍擊發，隨後高金雲便追我到外頭，我在永和路一段與福和路口又持槍朝地面開了一槍。」、「（有否對著櫃台小姐開槍？）是的，我有對著他，我只是比一下就跑掉了。」及「（是否隔一個多小時才帶槍回來？）我有上來樓上二次，對人開二槍，對地開一槍。」等語不諱（見警詢筆錄第二頁反面、第六頁反面、偵查卷第九頁），惟如後所述，本件在案發現場並未扣得槍枝，無從證明被告所持有之槍枝究竟是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝或係玩具手槍，特別是在現場查扣之子彈（實為彈殼）二顆，無從證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之「具有殺傷力或破壞性」之子彈，更加讓人對被告當時所持有之槍枝是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之槍枝，產生懷疑。
㈡、至於證人即案發當時在場之蝴蝶谷ＫＴＶ股東兼廚師高金雲雖於原審及本院前審受命法官調查時到庭證述：「我當時在地下一樓的櫃台內，被告張（即被告乙○○）從一樓衝下來。他朝櫃台面以槍枝先敲打一下（有示警的意思），接著朝櫃台內開槍，當時我太太（即丙○○）頭朝內在處理事情，我太太與被告張距離只有二步，被告張槍枝持平朝我太太的方向扣板機，結果子彈卡住，並沒有擊發，他又連續扣了二次板機，也是卡住。如果槍枝有擊發的話，我想子彈會射擊到我太太的腹部。之後，被告張轉頭就跑，我沒有看到他朝天花板射擊，張就跑到一樓去了。」、「被告張當天是把槍朝我太太射擊的，但是子彈沒有擊發，被告就跑掉了」、「（可否敘述九十年二月二十五日發生在蝴蝶谷的事？）我看到乙○○從樓上下來朝櫃台開槍，但沒有擊發，當時櫃台內有我和丙○○。」、「（你有看到乙○○拿槍朝櫃台內開？）對，開幾槍我忘了，但全未擊發。」及「（他是朝櫃台的何處擊發？）他是朝會計的方向擊發。」 云云 （見原審卷一第八十五頁、第二四０頁），證人即該ＫＴＶ之服務生王亞虎復亦分別於警訊及本院前審受命法官調查時證述：當天伊有看見被告乙○○持槍並拉滑套要擊發之動作等語（見警訊筆錄第十五頁反面），惟證人高金雲、王亞虎二人僅能證明被告有上開槍之動作，因證人高金雲、王亞虎二人並未實際觸摸被告乙○○當時所持有之槍彈，是以證人高金雲、王亞虎二人並無法證明被告所持有之槍彈之真實性，是以尚難因證人高金雲、王亞虎二人之證言，而為不利被告之認定。
㈢、證人即蝴蝶谷ＫＴＶ會計丙○○雖於警訊、檢察官偵查、原審及本院受命法官調查中均證稱：當天伊在櫃台內處理事情，並未見到被告乙○○下樓持槍朝伊射擊之情形，因店內音樂聲音很大，伊亦未聽到任何槍聲，當伊轉過頭時，被告乙○○已經跑到樓上等語（見警訊筆錄第十二頁反面、偵查卷第十七頁反面、原審卷第八十四頁、本院卷九十一年八月二十一日訊問筆錄），亦無從為不利被告之認定。
㈣、此外，亦查無其他證據足認被告乙○○確實持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之槍彈射殺被害人之行為，自難論被告乙○○以殺人未遂之罪責，併此敘明。
三、被告行為後，中華民國刑法施行法第一條之一規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，本件被告所犯刑法第三百零五條之罪，依上開修正後之規定，均提高為三十倍，新舊法比較結果，其刑度之實質內容均相同，修正後之規定並無較有利於行為人，依刑法第二條第一項規定，應適用行為時之舊法即修正前刑法第三百零五條。核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。檢察官起訴意旨，認被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未合，於二審執行職務之檢察官於論告時，更正被告所犯法條為刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，本院亦告知變更後之法條及罪名。
四、原判決未察，逕為被告乙○○無罪之諭知，自有未合。檢察官上訴意旨，指摘原審關於此部分之判決不當，為有理由，自應由本院將原審關於被告乙○○部分之判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○僅因細故即持不明槍枝恐嚇丙○○，致生危害於丙○○生命安全，思慮顯欠周詳，所幸不明槍枝之裝填物均未擊發，並未造成進一步傷亡，暨被告乙○○犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。
五、不另為無罪之諭知。
㈠、公訴意旨略以：被告乙○○、 劉成綬 （業經原審判決無罪確定）與友人共約六、七人，於民國九十年二月二十四日下午十八時許，前往台北縣永和市○○路○段○○○號地下室蝴蝶谷ＫＴＶ飲酒作樂，至同晚十一時多，因店內小姐轉檯問題與服務生發生口角， 張某 等人乃憤怒將店內桌子翻倒及搗毀設備並結帳離去，出店後劉成綬即基於共同犯意之連絡，以其0000000000號行動電話，連絡 林友程 （業經原審判決無罪確定）之0000000000號行動電話，請 林某 㩗帶改造手槍一支及數發子彈前來助陣，淩晨零時三十分許，林友程亦基於共同犯罪之犯意連絡，㩗帶前述槍械前來，並將已裝填子彈之改造手槍一支，交付已帶酒意之乙○○，張某取得手槍後即再進入酒店內，以殺人之意思，持槍對櫃台小姐丙○○射擊三槍，惟未擊發而殺人未遂，後再向店內天花板射擊二槍，僅有一發擊出，張某開完槍離去時，因店方人員隨後追出，張某見狀再持槍向地面射擊一槍示警，後即將該槍交付在場之林友程持往他處藏匿，後經警據報在台北縣永和路一段台灣銀行旁邊查獲該改造手槍一支。因認被告乙○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪嫌。
㈡、訊據被告乙○○堅決否認有何未經許可非法持有槍彈之犯行，辯稱：伊不知林友程所交付之槍彈是真槍或假槍，伊僅係要恐嚇對方而已等語。
㈢、公訴人認被告乙○○犯有上開罪嫌，無非以：㈠被告乙○○對於右揭時地持槍射擊之犯行坦承不諱，㈠証人丙○○、王亞虎、高金雲之陳述，㈢扣案之槍枝一支及彈殼二顆，㈣內政部警政署刑事警察局鑑定報告等情為其主要論據。
㈣、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例可循。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院七十六年台上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。經查：
１、扣案之彈殼二顆，乃係員警於蝴蝶谷ＫＴＶ案發現場查獲，此業經證人即台北縣警察局永和分局永和派出所員警吳佳林於原審訊問時到庭結證稱：「我是接到通報就趕過去現場，我是在下樓樓梯靠近櫃台的地方發現一顆彈殼，後來隔天白天的時候，我們有再去現場清查，是在ＫＴＶ的外面隔壁騎樓又發現一顆彈殼，但是沒有找到槍枝，槍枝是誰查獲的，我就不清楚了。」等語明確（見原審卷一第一七０頁」；而關於本案扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），其查獲之經過係由不詳姓名年籍之人打電話向台北縣警察局永和分局報案，表示蝴蝶谷槍擊案的槍放在永和路一段台銀旁邊因而查獲，並非於案發現場所查扣，此亦據證人即台北縣警察局永和分局偵查員 黃子賓 於偵查及原審訊問中證述明確，並有該分局受理各類案件紀錄表一份附卷足憑（見偵查卷第四十四頁至第四十六頁、原審卷一第二四０頁）；又該槍、彈經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果認為「送鑑彈殼二顆，其彈殼內部所裝填之底火帽係未經擊發，又經試裝於送鑑管制編號0000000000號槍枝結果，因彈殼直徑大於槍管彈倉內徑，認送鑑彈殼無法裝填於送鑑槍枝使用」，有該局九十年十一月三十日（九十）刑鑑字第二一七八六九號函一紙在卷可參，足徵該扣案手槍並非被告乙○○當天持以射擊丙○○之槍枝。
２、本案扣案之手槍，經台北縣警察局永和分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果發現：「一、送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍去除槍管內阻鐵改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」，固有該局九十年三月十三日刑鑑字第三三０一四號鑑驗通知書一紙附卷足參（見偵查卷第二十七頁），然該支手槍並非於「案發現場所查扣」，又無法裝填自現場扣得之子彈使用，無從證明扣案之手槍為被告乙○○當天持以射擊丙○○之槍枝，自不得以查扣之手槍具有殺傷力，即對被告乙○○論以非法持有手槍罪名；而被告乙○○當天所持以作案之槍枝既未經尋獲，無法知悉該槍枝是否具有殺傷力，即無從認定被告乙○○當天所持以作案之槍枝是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「各式槍砲」，自難遽以該條例第七條第四項之罪相繩。
３、至於扣案之彈殼二顆，係玩具槍用之金屬彈殼，因欠缺火藥及金屬彈頭，不具子彈之完整結構，無法擊發彈頭，而不具殺傷力，且相同口徑之玩具槍種類繁多，其彈殼大都可相互使用，無法僅就彈殼而推測槍枝之種類，此有內政部警政署刑事警察局九十一年一月二十九日（九一）刑鑑字第一六一五四號函在卷可參（見原審卷一第二四八頁），是扣案之子彈（實為彈殼）二顆，因不具子彈之完整結構，且無從證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之「具有殺傷力或破壞性」之子彈，雖為現場所查扣，惟仍不得據此對被告論以該條例第十二條第四項之非法持有子彈罪。
４、公訴人既認上開部分與前述論罪科刑部分，具有方法目的之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條，第2條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國95年7月20日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳祐治法官林俊益以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官廖月女中華民國95年7月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。