裁判字號：最高法院99年台上字第3621號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三六二一號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第八八三、八九四號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二五二一四號、九十七年度蒞追字第一
０、一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於上訴人乙○○轉讓第一級毒品部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於民國九十八年十二月十四日未附理由提起上訴，同年月二十四日雖補具上訴理由狀，然祇就後述之販賣第一級毒品部分為之，並無關於轉讓第一級毒品部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其本部分上訴自非合法，應予駁回。
貳、關於乙○○及上訴人甲○○各別販賣第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。乙○○上訴意旨略謂：㈠、依購買海洛因之甲○○在第一審之供述，既稱伊係向駕車之人購進，乙○○並非開車者，而為坐在右前座之乘客等語，足見乙○○所為僅屬代甲○○聯繫，並陪同賣方（上訴狀誤繕為「買家」）到場，本身非販賣毒品者之辯解，當屬可信；再參諸系爭監聽電話紀錄之譯文，顯示甲○○於買得毒品後，曾打電話質問乙○○有關毒品重量不足之情，乙○○回稱「不太懂」、「須要再問『他』一下」等語，益見乙○○非自己販賣毒品，否則何庸再問他人內情？原審就此等有利於乙○○之證據不加採納，亦不說明原由，逕為不利於乙○○之事實認定，難謂無判決不載理由及不適用法則之違失。㈡、依系爭監聽電話紀錄之譯文，僅足證明乙○○有和甲○○及 王澤祥 通聯之情形，實不足以證明乙○○有販賣毒品給其二人之事，尤以乙○○與王澤祥在電話中既約定「再通電話」，卻別無其他再為通聯之紀錄，遑論先前之通話，毫無毒品種類、價額、地點之合意表示，原判決在無其他補強證據之情況下，僅憑該通聯之監聽紀錄譯文，認定乙○○成立販賣第一級毒品重罪，實有判決不適用法則之違誤。另上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 曹啟宗 在第一審作證時，僅由審判長提示其警詢筆錄，詢以內容是否實在之方式，踐行證據調查，而未就各次毒品交易之金額、時間等詳情一一訊問，所踐行之訴訟程序並非適法，且原判決既認定該審判外之警詢筆錄無證據能力，復因曹啟宗供稱警詢筆錄內容實在，而逕行引用其內容作為認定甲○○犯罪之依據，無異使原無證據適格之警詢筆錄「死而復生」，自屬違法採證並理由矛盾。
㈡、縱認曹啟宗之供述得為證據，但仍不能僅憑此唯一之證據，遽行認定甲○○犯罪；雖然尚有甲○○與曹啟宗間電話通聯之監聽紀錄譯文，卻未見有一般毒品交易常有之暗語，遑論毒品重量、單價之約定，況此證據性質，無非曹啟宗之審判外陳述，同屬曹啟宗片面之言，既無其他補強證據，豈足憑生甲○○有罪之確信心證？原判決竟持相反立場，顯然不適用證據法則或適用證據法則不當。㈢、查扣之七十包海洛因，實純供甲○○自己施用，原審不傳喚了解甲○○之親友作證，並查驗甲○○尿液中有無該毒品反應，以調查甲○○所為每日必需施用三至五次，一天三包海洛因之辯解真實性，遽為甲○○係出於營利之圖而販賣毒品之認定，應認未盡證據調查職責。㈣、甲○○在警詢時，既供出毒品係購自持用0000000000號行動電話之男子，於此之前，警方原僅懷疑其人「疑為藥頭」，在此之後，始依甲○○提供之線索，逮獲毒品上游乙○○，原判決不依毒品危害防制條例第十七條關於供出毒品來源，因而破獲者，減輕其刑之規定，予以減輕，非無適用法則不當或不適用法則之違法各云云。惟查：
㈠、證人之警詢筆錄，性質上為被告以外之人之審判外陳述，因未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符，卻經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之二規定即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力。又除由法院依職權傳喚之證人，依同法第一百六十六條之六第一項規定，乃由審判長先行訊問外，其因當事人之聲請而傳喚到庭者，經當事人進行交互詰問後，審判長或參與合議之陪席法官得分別依同法第一百六十六條第四項及第一百七十條規定為補充訊問。而此補充訊問之目的，係在釐清疑點、查明爭議、明瞭真相，則提示警詢筆錄，訊以先後所供不一之原因，或逕行問以先前所言是否較為真實，無非屬於證據調查方式之抉擇，祇要符合合理、正當，即不違法，如果證人因此再改稱警詢內容為實在，而法院綜合判斷結果，採用其最後、更正之審判中陳述作為認定被告犯罪之依據者，自得引用警詢筆錄之內容，無所謂將致非適格之傳聞證據「死而復生」，變為有證據能力之問題。曹啟宗係檢察官聲請傳喚之證人，於第一審審理時，係先由檢察官進行主詰問，甲○○之選任辯護人陳正達律師為覆主詰問，雖指證確向甲○○購買五次海洛因，「一手交錢，一手交貨」，但就交易細節，答覆辯護人：「不清楚」，兩造未再行覆主詰問，遑論覆反詰問，審判長詢問甲○○有無問題詢問曹啟宗，甲○○僅詢以自二人認識後，曹啟宗共打幾通電話給伊，曹啟宗答以：「我不記得」，並謂二人認識約一年等語，甲○○即表明無其他問題，審判長始提示曹啟宗之警詢及偵訊筆錄關於五次毒品交易詳情之內容，訊以所載內容是否據實陳述？經確認而答以：「是的」；復訊以是否確於卷附電話監聽通聯紀錄所示時間，先後五次確實交易海洛因，銀貨兩訖之意旨，曹啟宗亦確實回稱：「是的」，原審因認警詢筆錄既與第一審審判中所言相符，逕以審理中之陳述，引用警詢內容，採為認定事實之依據，但不賦予警詢筆錄證據能力，於法核無不合，甲○○上訴意旨指其違法，容有誤會。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決關於乙○○部分，主要係依憑乙○○直承持用0000000000號行動電話，和持用0000000000號行動電話之甲○○相通聯，而在電話中「討論價錢」，嗣並交付海洛因給甲○○之部分自白；甲○○、王澤祥分別供稱確有撥打乙○○之上揭行動電話，向乙○○洽購海洛因，而遭警監聽錄音，甲○○尚謂伊被查扣之海洛因（此部分另詳後述），即係購自於乙○○，王澤祥亦供明伊係以「半半」作暗語，表示「半錢之一半」購進新台幣（下同）五千元海洛因，更指稱乙○○即綽號「國仔」之販賣毒品人各等語之證言；上揭監聽錄音光碟（含譯文內容與勘驗內容無訛之筆錄）；乙○○住處遭搜出之白粉十二包、電子磅秤一個、夾鏈袋一批（含現場照片六張）；上揭白粉驗明為海洛因，淨重共計四．六四公克之鑑定書；電子磅秤檢出有海洛因陽性反應之檢驗報告；參諸乙○○、甲○○具有相當交情，當不致誣攀等情況證據。關於甲○○部分，主要係依憑甲○○直承持用上揭行動電話對外通聯之部分自白；曹啟宗堅稱甲○○確為綽號「坤哥」之販賣毒品人，伊每次都以「還錢」作暗語，以所持之0000000000號行動電話撥給甲○○之上揭行動電話洽購海洛因之證言；系爭二行動電話監聽錄得之海洛因暗語交易光碟（含譯文及勘驗譯文無訛之筆錄）；在甲○○住處搜獲之七十包白粉、一個電子磅秤、一批空夾鏈袋（含現場照片八張）；上揭白粉驗明為海洛因，淨重高達三十一．九一公克之鑑定書；電子磅秤檢出海洛因陽性反應之檢驗報告；參諸曹啟宗有多次毒品前案紀錄，足見確有外購海洛因施用之動機，再衡諸上揭行動電話通聯所謂「還錢」之數額僅四百五十或五百元不等，金額小、時間短，要與一般真正還款不同，可信實為毒品交易價額等情況證據，乃認定乙○○、甲○○分別有如原判決事實欄第一項及第二項所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○各販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，論乙○○以販賣第一級毒品三罪（累犯）刑（均依刑法第五十九條規定減輕其刑，第一罪處有期徒刑十七年，其他二罪各處有期徒刑十六年；與前述轉讓第一級毒品四罪所處之刑，合併定應執行刑為有期徒刑二十年六月）；論甲○○以販賣第一級毒品五罪刑（同依刑法第五十九條規定減輕其刑，各處有期徒刑十五年六月，合併定應執行刑為有期徒刑二十年）。對於乙○○、甲○○均僅承認電話聯絡，而皆矢口否認犯販賣毒品重罪，乙○○所為純聊天，非毒品交易；甲○○所為祇還錢，順索些微毒品，非買賣各云云之辯解，如何咸屬畏罪飾卸之詞，而與王澤祥審理中翻異迴護之語，均不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁說明。並指出毒品買賣罪重查嚴，價格不定，若無利可圖，豈會行險，尤以乙○○售給甲○○之金額高達二十一萬元，甲○○則以一小包四百五十元至五百元之零售價為之，益見各有價差可得，皆出自營利意圖而作為；另於理由貳－丙之末段，敘明甲○○在警詢及偵查中，雖稱毒品係購自持用0000000000號行動電話之人，但亦謂其人綽號為「瑞仔」，在偵查中甚且明言不認識乙○○等語，衡諸「瑞仔」乃指第一審之共同被告 盧文瑞 （並非乙○○，且上揭行動電話之申用人為「 王維聰 」），自難認甲○○有確實供出毒品來源之情，無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減刑。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，要與經驗法則、論理法則無違。既斟酌上揭各項直接、間接證據，互為補強、印證，而為綜合判斷，堪認事實已臻明確。各上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，且猶為單純之事實爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認此部分之上訴，亦為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十四日
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