裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第5001號民事判決
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第5001號原告丁○○
M.C訴訟代理人 賴青鵬 律師複代理人庚○○被告戊○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 林富村 律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於中華民國98年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○就坐落臺北市○○區○○段六小段第八四地號、權利範圍一萬分之八十九之土地，及其上同段第二三三三建號、權利範圍全部、門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○號四樓之一建物，於民國九十四年四月十七日以買賣原因取得所有權之登記應予塗銷，回復予被告戊○○名義。
被告戊○○應將前項土地及建物辦理移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第2項原為：被告戊○○應給付原告新臺幣（下同）480萬2,767元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原告嗣於民國98年8月3日具狀變更該項聲明為：被告戊○○應給付原告750萬，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。核其性質僅屬擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應准許之。
乙、實體部分：
一、原告主張：㈠先位聲明部分：
⒈原告之母即訴外人甲○○與被告戊○○未婚而生育原告，甲
○○與戊○○於91年11月11日簽立協議書（下稱系爭甲協議書），約定戊○○願於原告年滿23歲時，將其前於76年8、9月間信託登記予甲○○之不動產即戊○○所有坐落臺北市○○區○○段6小段第84地號、權利範圍10,000分之89之土地（下稱系爭土地），及其上同段第2333建號、權利範圍全部、門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○號4樓之1之建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）之所有權移轉登記予原告。又甲○○與戊○○於92年11月26日另立協議書（下稱系爭乙協議書），約定甲○○同意與戊○○在本院臺北簡易庭92年度北調字第301號返還信託物事件之調解成立，即甲○○同意將系爭房地之所有權移轉登記予戊○○，再由戊○○於原告年滿23歲時，將系爭房地之所有權移轉登記予原告，是該等協議書均屬第三人利益契約。系爭乙協議書雖僅記載戊○○於原告年滿23歲時，將系爭房「屋」之所有權移轉登記予原告，然該協議書係延續系爭甲協議書，故其未載土地部分實屬漏載，非屬當事人之真意。
⒉甲○○依系爭乙協議書之約定，於93年3月10日以調解移轉
為登記原因辦畢系爭房地所有權移轉登記予戊○○，而原告業於96年12月11日年滿23歲，乃於97年1月14日簽署聲明書，並委請原告訴訟代理人於97年1月31日以臺北古亭郵局第394號存證信函，向戊○○表示享受將系爭房地無條件移轉登記予原告之利益，並請戊○○將系爭房地移轉登記予原告。然戊○○拒絕履行上開協議，並已於96年12月10日就請求甲○○遷讓系爭房地乙事，聲請調解，業經本院以97年度訴字第916號民事事件審理在案，甲○○乃於97年3月18日提起反訴，請求戊○○將系爭房地所有權移轉登記予原告，詎戊○○為規避反訴，竟於97年4月17日串通知情之乙○○以買賣（下稱系爭買賣）為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記於乙○○名下，再由乙○○聲請承擔訴訟。乙○○明知系爭房地已由甲○○出租與第三人，卻於97年1月22日在買賣契約載明無被他人占用，又系爭房地市價近1,500萬元，戊○○為律師，乙○○任職銀行放款部，就房地市場行情知之甚詳，然系爭買賣總價僅為750萬元，顯與事理有違，足認系爭買賣為被告間通謀虛偽意思表示所為，則被告間買賣系爭房地之債權行為無效。又戊○○怠於行使權利，且乙○○取得系爭房地係無法律上原因，故原告自得依民法第87條、第179條及第242條規定，代位戊○○請求乙○○塗銷系爭房地之登記，回復原狀為戊○○所有。縱認系爭買賣為真正，而乙○○明知戊○○負有移轉系爭房地所有權予原告之義務，卻仍本於損害原告之權利之意思而為買賣行為，原告自得依民法第244條第2項及第4項之規定，請求乙○○塗銷系爭房地所有權之移轉登記，並回復予戊○○名下。再被告均係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，被告應依民法第184條第1項及第185條第1項之規定負損害賠償責任，原告亦得依民法第213條之規定，請求被告塗銷系爭房地所有權移轉登記，回復予戊○○名下。再系爭甲、乙協議書為第三人利益契約，戊○○未履行系爭協議書之約定，則原告亦得依民法第269條之規定，請求戊○○將系爭房地所有權移轉登記予原告。
⒊被告雖辯稱系爭乙協議書為贈與契約，且贈與之標的僅為房
屋所有權部分而不含基地應有部分，並已為撤銷贈與之意思表示云云，惟自系爭乙協議書之內容及過去事實以觀，有關所有權移轉登記予原告名下，係指房屋及土地，且公寓大廈之建築物性質上不能與其基地使用權分離而存在，系爭乙協議書之所有權移轉如不包括土地在內，將毫無意義，而徒成具文，又系爭甲協議書、92年11月27日調解程序筆錄均記載移轉標的為房屋及土地，是系爭乙協議書未載土地乃屬漏載，並非當事人之真意。且原告係依履行第三人利益契約為本件之請求，戊○○與原告間並無贈與關係，蓋該等協議書係由甲○○與戊○○簽訂，而約定由戊○○移轉系爭房地所有權予原告，屬第三人利益契約，雖系爭乙協議書約定與甲○○無涉，僅係甲○○放棄對戊○○之請求權，況縱認屬贈與關係，該贈與亦係履行道德上義務之贈與，不得撤銷。
⒋爰先位聲明請求：⑴被告乙○○就系爭房地於97年4月17日
以買賣原因取得所有權之登記應予塗銷，回復予被告戊○○名義；⑵被告戊○○應將系爭房地辦理移轉登記予原告。
㈡備位聲明部分：
如本院認系爭買買為真正，且先位聲明為無理由，因系爭房地業遭戊○○出售予乙○○致給付不能，則原告對於戊○○自應賠償原告因其未為履行所生之損害750萬元。又戊○○為資深律師，明知公寓大廈管理條例第4條第2項定有建物不能與土地分離而為移轉，卻罔顧上開強制規定，於92年11月26日以詐欺之手法陷甲○○錯誤簽署系爭乙協議書，進而主張協議書無效，顯為故意以違反保護他人之法律，至生損害於他人，應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任，並依民法第197條第2項關於不當得利之規定，返還其所受利益於原告。爰備位聲明：⒈被告戊○○應給付原告750萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠戊○○分別於91年11月11日及92年11月26日與甲○○簽立協
議書二份，就贈與房屋予原告部分，前後協議書內容有悖，自應以最後變更立約內容之92年11月26日系爭乙協議書第4條所載內容為依據，即贈與之標的僅為系爭房屋所有權而不含系爭土地應有部分。戊○○當時因顧慮若將系爭房地一次辦理移轉登記予原告，以原告辦理過戶時年僅23歲，年輕識淺，對國內環境極端陌生，仍將受制於甲○○而處分，故戊○○仍保留系爭房屋基地之所有權應有部分，藉收管理節制之功能。又系爭乙協議書之約定違反公寓大廈管理條例第4條第2項建物不能與土地分離而為移轉之強制規定而無效，原告自不得行使系爭協議書第4條內容所生之債權債務關係，原告所為先、備位聲明均無理由。
㈡原告認系爭乙協議書屬第三人利益契約，顯屬錯誤，按系爭
乙協議書第4條約定：「甲方（即戊○○）於次子丁○○年滿23歲後，願將系爭房屋所有權辦理移轉登記予丁○○，『與乙方（即甲○○）無涉』」，該文字已明文排除甲○○，即甲○○無直接請求戊○○向第三人丁○○為給付之權利，是系爭乙協議書非屬第三人利益契約甚明，僅戊○○單純願以其所有系爭房屋贈與移轉登記予原告，惟原告於系爭乙協議書簽訂時尚未成年，因此該項贈與之表示，依民法第96條之規定應向其法定代理人即甲○○為意思表示，故系爭乙協議書第4條約定純屬贈與契約之性質，非第三人利益契約。㈢戊○○當初基於疼愛兒子之情懷將系爭房屋贈與原告，嗣因
情事變更，戊○○已於97年2月4日以臺北東門郵局第108號存證信函向原告表示未與原告有成立贈與系爭房屋之合意，縱認係為贈與，戊○○亦依民法第408條為撤銷贈與之表示，並再以97年6月23日答辯狀繕本之送達為撤銷上開贈與之意思表示。則本件贈與既因戊○○依法撤銷，其贈與自始當然確定無效，原告請求被告戊○○履行上開已遭撤銷無效之贈與契約，請求被告辦理系爭房屋所有權登記予原告，自非有據，應予駁回。再戊○○既已為撤銷贈與之意思表示，則原告請求履行贈與契約之依據已失所附麗，原告之訴，顯然欠缺權利保護之利益及必要，應予裁定駁回原告之訴。
㈣至戊○○與乙○○於97年1月22日簽訂系爭買賣契約，並於
97年4月17日辦畢系爭房地之所有權移轉登記，而戊○○與乙○○就系爭房地之買賣契約總價金為750萬元，然被告乙○○已支付戊○○買賣價金565萬元，尚餘185萬元未付，係因系爭房屋尚未點交而未付清尾款，此有系爭買賣契約書、付款明細表及合作金庫之取款、付款憑單可稽，如被告間之移轉行為屬虛偽，被告得於92年11月26日更正協議後即可迅為登記，為何遲至近五年後始為所有權移轉登記，原告並未盡舉證責任，僅以被告戊○○為規避贈與之理由即認被告間乃通謀虛偽意思表示，尚顯率斷，亦不足採。縱依原告所言被告間並無真實買賣之實質經濟目的，惟難遽以判斷被告係為規避贈與行為而為，與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗之問題，原告依民法第184條請求損害賠償亦無理由。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，原供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠甲○○與戊○○分別於91年11月11日、92年11月26日簽立系
爭甲協議書（見本院97年度北調字第395號卷、下稱北調卷、第7頁至第9頁）及系爭乙協議書（見北調卷第10頁至第11頁）。
㈡系爭乙協議書第4條約定「甲方於次子丁○○年滿二十三歲
後，願將前開房屋所有權辦理移轉登記予丁○○，與乙方無涉。登記所需費用由甲方負擔」。
㈢甲○○與戊○○於92年11月26日本院92年度北調字第301號調解程序筆錄中調解成立（見北調卷第12頁）。
㈣原告於96年12月11日年滿23歲，於97年1月14日簽署聲明書
（見北調卷第15頁至第17頁），並委請原告訴訟代理人於97年1月31日以臺北古亭郵局第394號存證信函，向戊○○表示享受將系爭房地無條件移轉登記予原告之利益，並請戊○○將系爭房地移轉登記予原告（見北調卷第18頁至第20頁）。
㈤戊○○於97年2月4日以臺北東門郵局第108號存證信函向原
告表示未與原告有成立贈與系爭房屋之合意（見北調卷第40頁至第42頁）。
㈥乙○○與戊○○於97年1月22日簽定系爭買賣契約（見本院卷第73頁至第75頁）。
四、得心證之理由：原告主張其母甲○○與戊○○簽立系爭乙協議書係約定將系爭房地所有權移轉登記與原告，為第三人利益契約，戊○○與甲○○就系爭房地之買賣為通謀虛偽意思表示，應屬無效等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭乙協議書第4條之真意為何？是否包括移轉土地部分？是否違反公寓大廈管理條例第4條第2項而無效？㈡系爭乙協議書第4條之法律性質為何？原告主張之第三人利益契約或被告抗辯之贈與契約，孰為可採？㈢系爭乙協議書如為贈與契約，則戊○○抗辯該項贈與業經撤銷而無效，是否可採？㈣系爭乙協議書如為第三人利益契約，則原告代位請求乙○○塗銷系爭房地所有權之移轉登記，回復予戊○○名下，並請求戊○○為移轉登記，是否合法有據？若否，則原告請求戊○○為損害賠償，是否合法有據？茲析述如次：
㈠系爭乙協議書第4條之真意為何？是否包括移轉土地部分？
是否違反公寓大廈管理條例第4條第2項而無效？按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意；契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院19年上字第28號及第453號判利意旨可資參照。本件系爭乙協議書第4條係約定：「甲方（即戊○○）於次子丁○○年滿23歲後，願將前開房屋所有權辦理移轉登記予丁○○，與乙方（即甲○○）無涉」，原告主張其中僅記載房屋而未載明土地，應屬漏載，並非當事人真意等語，被告則予否認。經查：
⒈證人甲○○證稱：第一份協議書是因與原告移民美國，系爭
房地在其名下，當初是因其與戊○○有非婚生兒子即原告，其媽媽與戊○○二人決定一起出錢買房子使其有所保障，嗣其與原告移民後，房子始終在其名下並由其收租近20年。突然有一天其姐聯絡其有收到法院通知，表示該房子是戊○○信託管理予其，戊○○要收回，其趕回國後與戊○○有一番爭執，因其根本不知有信託契約存在，是戊○○偷拿其印章所蓋，後來戊○○之好朋友張律師及盧律師出面調停，勸說把系爭房地過戶予兒子即原告，其隨即就同意，且戊○○提出之方案都提到土地及建物。第一份協議書約定系爭房地仍維持在其名下，待原告滿23歲時，再移轉登記給原告，其即同意。嗣其又收到戊○○寄發之存證信函，表示其未按時交付租賃報告而違約，並寄存證信函予房客，其只好又回臺灣處理，戊○○與另2位律師，即開始對其軟硬兼施，表示政府推行房屋買賣增值稅減半，戊○○亦稱房子早晚要給兒子，不如先過戶予戊○○，可省下增值稅，當時其仍有些猶豫，但張律師表示虎毒不食子，其就跟2位律師表示，其沒有人可以幫忙而把2位律師當大哥，請二位律師幫其看一下，是否可簽，是否有何詭計，只要2位律師表示可以簽，其就願意簽，後來2位律師均稱沒有問題。在簽第二份協議書之前，戊○○從未向其提過只移轉房屋不移轉土地之問題，只有提到節稅及移轉給兒子的事情等語（見本院卷第199頁反面至第200頁）。而系爭乙協議書第3條亦載明：乙方（即甲○○）協助甲方（即戊○○）以自用住宅優惠稅率及土地增值稅減半優惠，辦理過戶所節省土地增值稅之數額，以所可節稅數額之半數由甲方補貼予乙方等語。足認是甲○○與戊○○另簽立系爭乙協議書，實係基於節稅之考量，戊○○從未向甲○○提過只移轉房子不移轉土地之問題。而證人丙○○則證稱：寫協議書時，其與己○○律師均不在場，是雙方協議書簽完字後才帶著協議書要其作見證人，其有詢問渠等是否為本人之意思，渠等均稱是，然後其與己○○律師才在協議書上簽字，只是證明這是渠等雙方之意思，所以渠等當初如何協議其並不清楚。當時渠等有提到戊○○要把適用增值稅優惠的一半款項給甲○○等語（見本院卷第85頁反面）。證人己○○亦證稱：戊○○與甲○○到其事務所拿出協議書，上面已有2人之簽名，其看了以後即簽名，並未詢問戊○○與甲○○任何問題，因為渠等都同意該協議書內容所以其就直接簽名，渠等亦未跟其談協議書內容，第1份協議書係約定甲○○直接過戶予丁○○，第2份的協議書則是甲○○先過戶予戊○○再過戶予丁○○，協議書之變更不只針對過戶流程之變更，還有包括像租金或增值稅歸屬之變更，其印象所及變更內容大致是這些，如要精確還要再2份協議書作比對等語（見本院卷第95頁反面）。即證人丙○○及己○○亦均證稱戊○○與甲○○有因增值稅優惠而變更協議書之內容，益徵甲○○所言非虛。戊○○固陳稱：其有向丙○○與己○○表示只移轉房屋不移轉土地，當時甲○○也在場等語（見本院卷第199頁），核與丙○○與己○○上開所述不符，要難採信。戊○○另稱：其在簽立系爭乙協議書前即有向甲○○解釋只移轉房屋不移轉土地等語（見本院卷第198頁反面），然並未舉證以實其說，況依當時甲○○與戊○○就系爭房地已紛爭不斷，倘甲○○知悉系爭乙協議書約定只移轉房屋給原告而不包括土地，衡諸常情，甲○○必然不予同意，應認戊○○上開所稱，不足採信。
⒉按專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基
地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。公寓大廈管理條例第4條第2項定有明文。而公寓大廈管理條例早於84年間即已施行，戊○○具律師專業，對上揭規定亦當了然於胸，應知其不得單獨將系爭房屋所有權移轉予原告，如為該等約定，將因違反上揭強制規定而無效，而該項移轉予原告之約定，又係甲○○同意為調解之主要前提，亦足影響系爭乙協議書或調解之效力，戊○○斯時正思取得系爭房地之登記名義及節稅，當不至於有意擬定該等無效之條款，其復未曾將只移轉房屋不移轉土地等情告知甲○○，亦已如上述，是應認原告主張系爭乙協議書第4條僅記載移轉房屋而未載明土地係屬漏載為可採。
⒊證人丙○○雖陳稱：協議書之兩造當時並未談到土地部分待
原告年滿23歲後，要移轉登記給原告，其當時有意識到只有移轉房屋而不包括土地等語（見本院卷第86頁），證人己○○則證稱：戊○○有告訴其與甲○○之感情發生問題，因丁○○在美國，怕丁○○都聽甲○○的話，無法確保該不動產，所以就跟甲○○協議只移轉房屋而不包含土地等語（見本院卷第96頁）。然丙○○與己○○亦均為專業律師，就上揭公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，亦當有所知悉，然渠等當時均未就僅移轉房屋不包括土地之約定應屬無效，向戊○○為反應，顯違常情，則丙○○與己○○上開所證，是否屬實，即非無疑。況丙○○亦證稱：其並未將不移轉土地之意思向甲○○提出說明，因其認為此為渠等之家務事等語（見本院卷第86頁反面），是丙○○上開所證洵難認甲○○有就僅移轉房屋不移轉土地一事有明知並為同意，即難為被告有利之認定。而己○○亦證稱：甲○○當初沒有提任何問題，甲○○是否知悉不移轉土地，其並不清楚等語（見本院卷第95頁反面至第96頁）。是就戊○○曾與甲○○協議只移轉房屋而不包含土地，純屬戊○○告訴己○○，己○○亦未證述戊○○係於何時告知，則己○○上開所證，亦難為被告有利之認定。
⒋本院另審酌原告曾委請原告訴訟代理人於97年1月31日以臺
北古亭郵局第394號存證信函，向戊○○表示享受將系爭房地無條件移轉登記予原告之利益，並請戊○○將系爭房地移轉登記予原告，然戊○○於97年2月4日以臺北東門郵局第108號存證信函覆原告時，僅表明系爭甲、乙協議書均已作廢及聲明撤銷贈與等語，並無隻字片語提及僅移轉系爭房屋予原告之情，核與本件之抗辯截然不同，則戊○○是項所辯，非無臨訟編撰之嫌。
⒌綜上，系爭乙協議書第4條約定：「甲方（即戊○○）於次
子丁○○年滿23歲後，願將前開房屋所有權辦理移轉登記予丁○○，與乙方（即甲○○）無涉」中「前開房屋」應係「前開房地」之漏載，即包括移轉土地，要與公寓大廈管理條例第4條第2項無違而屬有效。
㈡系爭乙協議書第4條之法律性質為何？原告主張之第三人利
益契約或被告抗辯之贈與契約，孰為可採？按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。民法第269條第1項及第2項定有明文。又第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權，最高法院83年台上第836號判例意旨可資參照。次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。同法第406條亦有明定。經查：
⒈系爭乙協議書係由甲○○與戊○○所簽訂，其中第4條則約
定：「甲方（即戊○○）於次子丁○○年滿23歲後，願將前開房屋所有權辦理移轉登記予丁○○，與乙方（即甲○○）無涉」，顯係甲○○與戊○○以契約約定由戊○○向第三人即原告為給付，是依上揭規定及說明，上開約定之性質，核屬第三人利益契約。
⒉被告固抗辯上開約定已載明「與乙方（即甲○○）無涉」，
即明文排除甲○○，甲○○並無直接請求戊○○向原告給付之權利，並無第三人利益契約之性質等語。惟戊○○既具律師專業，倘有意排除巫秀爭請求戊○○向原告給付之權利，不致於僅以「與乙方無涉」稱之。本院審酌甲○○於簽訂系爭甲協議書後，曾由原告簽立承諾書（見北調卷第43頁）承諾將系爭房地無條件移轉與甲○○，此為戊○○擔憂且不樂見之事，此自己○○上開所證亦明，因認戊○○於上開約定附加與乙方無涉等詞，應係為避免甲○○對原告之操弄，難認係排除甲○○直接請求戊○○向原告給付之權利。況縱認有排除甲○○之直接請求權，核僅屬對債權人即甲○○行使權利之限制，並不影響上開條款仍係約定債務人即戊○○向第三人即原告為給付，及第三人即原告對於債務人即戊○○有直接請求權之利益第三人契約之主要性質。
⒊被告復辯稱上開約定係單純之贈與契約，因原告斯時尚未成
年，故向其法定代理人即甲○○為意思表示等語。惟上開約定並非原告與戊○○間之約定，即與上揭規定贈與之要件不符，況按滿7歲以上之未成年人，有限制行為能力；限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。民法第13條第2項及第77條即有明定。查原告為00年00月00日生，於系爭乙協議書簽訂之日即92年11月26日，雖未成年但已逾18歲，為限制行為能力人，其受意思表示，雖應得法定代理人之允許，但其受讓戊○○移轉系爭房地之所有權且無須負擔移轉費用，顯屬純獲法律上之利益，依上揭規定，無須得法定代理人之同意，戊○○具律師專業，亦應知之，其仍抗辯係向原告之法定代理人即甲○○為對原告贈與之意思表示，要非可採。
⒋綜上，系爭乙協議書第4條之法律性質，應以原告主張之第
三人利益契約為可採。則上開爭點㈢即「系爭乙協議書如為贈與契約，則戊○○抗辯該項贈與業經撤銷而無效，是否可採？」，本院並無加以論述之必要。
㈢系爭乙協議書如為第三人利益契約，則原告代位請求乙○○
塗銷系爭房地所有權之移轉登記，回復予戊○○名下，並請求戊○○為移轉登記，是否合法有據？若否，則原告請求戊○○為損害賠償，是否合法有據？⒈按以契約訂定向第三人為給付者，其第三人直接取得請求給
付之權，若第三人已表示享受其利益之意思，當事人即不得就其契約變更或撤銷，最高法院18年上字第298號判例意旨可資參照。系爭乙協議書第4條既約定：戊○○於原告年滿23歲後，應將系爭房地所有權辦理移轉登記予原告，且原告亦委請原告訴訟代理人於97年1月31日以臺北古亭郵局第394號存證信函，向戊○○表示享受將系爭房地無條件移轉登記予原告之利益，均已如上述，則依上揭說明，戊○○即不得就其契約變更或撤銷，且原告亦直接取得請求戊○○給付之權，即請求戊○○將系爭房地所有權移轉登記予原告，原告現已滿23歲，其請求戊○○依約定辦理，為合法有據。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。而所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互故意為非真意之表示而言，最高法院62年台上字第316號判例意旨可資參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院48年台上字第29號判例意旨可資參照。再按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限；法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。民事訴訟法第222條第1項及第3項亦分別定有明文。本件戊○○已將系爭房地出買予乙○○，原告則主張系爭買賣為通謀虛偽意思表示應屬無效等語，依上揭規定，自應由原告負舉證責任。經查：
⑴系爭買賣總價為750萬元，有該買賣契約在卷可稽（見本院
卷73頁反面），平均每坪20萬元，亦為被告所不爭執。惟系爭房屋坐落臺北市○○○路與民生東路間之建國北路二段，97年1月22日時屋齡為21.8年，為市區○○○段之電梯大樓，依永慶房屋成屋成交行情表「97年3月建國北路2段電梯大樓5樓21.7年屋齡之成交單價每坪42.8萬元」、「97年5月建國北路2段電梯大樓5樓19.9年屋齡之成交單價每坪39.6萬元」（見本院卷第171頁至第173頁），足認系爭房地97年度之市場行情每坪單價約40萬元，然戊○○卻以市價之一半即每坪20萬元售予乙○○，顯違常情。
⑵戊○○固辯稱：約於96年12月中旬，乙○○晚上有到其家去
，吃完晚飯聊天時，乙○○有表示要找附近電梯大樓，價格不要超過1,000萬元之房子，其告訴乙○○其有一棟房子，約4、5年前收回整修時乙○○有看過，乙○○有詢問要賣多少錢，因其不知行情，而乙○○住附近，又從事銀行放款業務，應比較知悉行情，其反問要用多少錢買，乙○○說大概約800萬元，其有表示因親戚關係，只要算750萬元，因沒有仲介費之問題等語（見本院卷第211頁）。惟系爭甲協議書第1條約定：乙方（即甲○○）同意甲方（即戊○○）取回臺北地方法院91年度存字第4118號提存物即臺北銀行票面金額530萬元之可轉讓定期存單4紙…；第3條則約定：甲方就前開不動產聲請臺北地方法院91年民執全地字第2866號所為之假處分，仍予保留。是戊○○曾於91年間就系爭房地所有權移轉登記事件聲請本院為假處分，並提存530萬元供擔保，戊○○具律師專業，應知司法實務上法院係依標的物總價約三分之一核算聲請人之擔保金，反算系爭房地之價值約為1,590萬元（計算式：530萬÷1/3＝1,590萬），則戊○○上開所為不知市場行情之陳述，顯不實在。
⑶乙○○陳稱：其知道系爭房屋在93年間有整修，當時其有去
看過，因其住附近，附近環境都還清楚，後來包括在簽約之前，也都沒有去看過，簽約時也不知道系爭房屋的使用狀況，因其沒有問戊○○，戊○○也沒有講等語（見本院卷第209頁）。是乙○○於簽約前，並未去看過系爭房屋，亦未詢問系爭房屋之使用狀況，最近之印象則是3年多前即93年間系爭房屋整修時所見，核與一般購屋自住者因恐有瑕疵，均會親自察看標的物狀況之常情相違。
⑷戊○○陳稱：在談的時候只有其太太在家，但其太太在做家
事或是看電視，所以沒有參與，後來其與乙○○就說各自再回去考慮一下，然後過了2、3個星期後，也是在其家，乙○○有提起是否仍開價750萬元，其印象中該期間乙○○好像沒有再到其家，因乙○○單身，與其太太感情也不錯，所以每個月都會到其家2次左右等語（見本院卷第211頁），而乙○○亦為相同之陳述（見本院卷第210頁反面）。則依戊○○及乙○○所述，戊○○之太太與乙○○感情應屬不錯，然於其夫與其妹談論名下系爭房屋買賣時，卻均未參與討論，僅在做家事或看電視，亦有違常情。
⑸就戊○○與乙○○間資金流向與系爭買賣契約約定之付款條件相對照（見本院卷第73頁反面及第174頁）：
①約定第1次付款為97年1月22日簽約時應交付25萬元，然97年
1月22日只自乙○○合作金庫銀行帳戶匯款15萬元至戊○○合作金庫銀行帳戶，迨至2月20日始再匯10萬元，然乙○○匯款15萬元之後，帳戶餘額尚有615萬餘元，非無資力，何以未依約匯款25萬元，則系爭買賣契約是否確於97年1月22日簽訂，亦或配合帳戶資金往來紀錄始登載該日期，即非無疑。
②約定房屋點交之日交付235萬元，然乙○○在系爭房屋尚未
點交前，卻分別於97年5月6日、8日及97年9月17日匯款25萬元、25萬元及40萬元與戊○○，亦與上開約定不符，則乙○○上開匯款是否為買賣價金，亦非無疑。
③依戊○○合作金庫銀行帳戶交易明細表所示，該帳戶於97年
4月15日經乙○○匯款200萬元後，隨即於97年4月16日分批提領現金80萬元及50萬元，再於97年4月17日分批提領現金60萬元及17萬元。該帳戶於97年4月29日復經乙○○匯款200萬元後，隨即於97年4月30日分批提領現金50萬元及60萬元，再於97年5月2日提領現金75萬元，其於大額款項匯入後分批以現金方式提領之交易模式，實屬怪異。
⑹綜上，系爭買賣交易價格僅為市價一半，買方即乙○○於簽
約前均未親自前往察看系爭房屋，戊○○為乙○○之姊夫，渠等討論系爭買賣時，戊○○之太太均未加入討論，有乙○○之匯款與約定付款條件不甚吻合，另戊○○於96年12月10日尚就系爭房地與甲○○聲請調解中，有民事聲請調解狀附卷可憑（見北調卷第21頁至第22頁），自該書狀所載可知戊○○當知系爭房地由甲○○交由第三人占有使用中，卻仍將系爭房地出售予其親戚乙○○，且未告知上開事項。本院審酌上開多項與常情相違之情狀，已足獲致系爭買賣應屬戊○○與乙○○間通謀虛偽意思表示之優勢心證，爰認系爭買賣依民法第87條第1項應屬無效。
⒊按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。本件乙○○取得系爭房地所有權之登記原因為無效，已如前述，則乙○○對戊○○即負有塗銷97年4月17日就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記之義務。而戊○○於本件抗辯其與乙○○間並無任何通謀虛偽意思表示情事云云，堪認其有怠於行使請求塗銷登記權利之情事。從而，原告為保全其請求求戊○○將系爭房地所有權移轉登記予原告之債權，依上揭規定，即得以自己之名義，行使上開請求乙○○塗銷97年4月17日系爭土地所有權移轉登記之權利。
五、綜上所述，系爭乙協議書第4條之約定，即戊○○於原告年滿23歲後，應移轉所有權之標的包括系爭房地，該約定屬第三人利益契約，原告已年滿23歲，自得請求戊○○依約定辦理。戊○○雖將系爭房地出賣予乙○○，然系爭買賣因通謀虛偽意思表示而無效，戊○○有怠於行使請求塗銷登記權利之情事，原告亦得代位請求乙○○塗銷97年4月17日就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記。從而，原告請求如主文第1項及第2項所示，為有理由，應予准許。
六、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸予以審究。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國98年8月28日
民事第四庭審判長法官周祖民
法官余明賢法官賴武志以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年8月28日
書記官施若娟