裁判字號：最高法院86年台上字第2812號刑事判決
裁判日期：民國86年05月15日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二八一二號
上訴人甲○○選任辯護人 李春榮 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月五日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度少連偵字第一○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由關於甲○○部分：
本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥，竟基於概括犯意，於民國八十二年十二月間某日至八十三年二月四日止，先後三次，在台北縣新莊市○○○路○○○號三樓某第四台公司內，分別無償轉讓安非他命少許予 吳明雄 （已判決確定執行中）非法吸用等情。因而撤銷第一審關於上訴人被訴販賣化學合成麻醉藥品部分無罪之判決，改判論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑，固非無見。
惟查刑事訴訟法第三百條所謂科刑判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院於不妨害事實之同一範圍內，自由認定事實，適用法律而言。本件起訴事實係指上訴人甲○○在台北縣板橋市○○路某電動玩具店，販賣安非他命予少年陳○慶每包一千元（新台幣，下同）、販賣予吳明雄每包一千元至二百元不等，犯有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。而與原判決認定上訴人先後三次，在台北縣新莊市○○○路○○○號三樓某第四台公司內，分別無償轉讓安非他命少許予吳明雄之轉讓禁藥犯罪事實，不僅認定之犯罪地點不同，犯罪形態亦與公訴事實兩歧，是否同一事實，不無可疑。乃原審竟以其為基本社會事實相同，而變更檢察官起訴法條，逕予判決，不無未受請求之事項予以判決及已受請求之事項未予判決之違法。次查原判決認定上訴人有三次無償轉讓安非他命少許予吳明雄之事實，係以上訴人坦承：「……他（指吳明雄）有向我拿過安非他命……拿過三次……」、「因為他吸比較大，吸完後會（問）我還有沒有，會拿去用……」，及吳明雄陳稱：「……當時經常與他（指甲○○）出資合買安非他命，因為我吸食量較大，吸用後會向他拿，拿過三次……」等語為論據，然上訴人與吳明雄如確有出資合買安非他命之情，則吳明雄向上訴人拿過三次之安非他命，是否屬吳明雄出資合買之部分，即有查明之必要。原審就此未詳予調查說明，即依該等供詞認定上訴人確有三次無償轉讓安非他命予吳明雄非法吸用，尚嫌速斷，並有未盡調查能事及判決理由不備之違法。上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
關於乙○○部分：
本件原判決認定上訴人乙○○意圖營利，基於概括犯意，自八十二年十二月間某日起至八十三年一月初某日止，先後在台北縣土城市○○路○○○巷○號旁之土地公廟，先以電話與綽號「 阿財 」之不詳年籍林姓計程車司機之呼叫器聯繫，再以每包六百元之價格，向「阿財」者販入安非他命後，在該處再以每包八百元或一千元不等之價格，非法販賣予吳明雄吸用，每次一至二包，先後共約十次等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣化學合成麻醉藥品部分不當之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同被告吳明雄於警訊供稱：「我所持有之安非他命是向乙○○以每包一千元購得，次數已無法記得，只知道很多次……」；於偵查時則稱「去（八十二）年十二月間約買十次，在他家附近的廟，有時直接去他家找他，一包一千元或八百元」、「有向乙○○拿過，他免費送給我」、「乙○○沒有販賣安非他命」；於第一審時又供稱：「從八十二年十二月間至八十三年一月初我都（到）土城○○路○○○巷○號房旁的土地公廟去找乙○○，因他都在那裡下棋，我跟他說要買安非他命，他問我要多少，他說等一下，就去打電話，通常我都等個把鐘頭後，他就交貨給我，一包有時八百元，有時一千元……」、「我是和乙○○一起去向『阿財』買的，在土城青雲路土地公廟向他買的，是在八十二年九、十月間，在八十二年十月間及八十三年一月間有和 詹金輝 、甲○○共同出資向『清風』買的」、「偵查中（說）我是請乙○○幫我買的」；於原審中復稱：「是我到土城青雲路找乙○○，他打呼叫器給阿財，阿財送過來會交給乙○○，有時會交給我，我自己也有跟阿財買，阿財會交給我，我每次買
一、二包不等，大約買十次，每包是一千元買的。」等語（見偵查卷第十一頁反面、第卅八頁、第卅九頁反面，一審卷第六八頁、八五頁反面，原審更㈠卷第五十頁反面），先後所供不一，且有相互矛盾，顯非無瑕疵可指。原審未查明其供述何部分與事實相符﹖所稱「大約買十次」安非他命，係均向上訴人購買，抑包括向「阿財」所買﹖向其等各買若干次﹖何以先後所供游移不定﹖等攸關上訴人是否確有販賣安非他命之事項，即以共同被告吳明雄所為不利於已之供述，為上訴人論罪之主要依據，不僅有違採證法則，且有未盡調查能事之違誤。㈡、原判決認定上訴人自八十二年十二月間某日起至八十三年一月初某日止，先後向綽號「阿財」以每包六百元之價格販入安非他命後，再以每包八百元或一千元不等之價格，非法販賣予吳明雄吸用之事實，關於販入安非他命價格六百元之部分，係引用上訴人之供述為證據，然依上訴人之供述其以六百元向「阿財」購買安非他命之時間，係在八十三年一月十七日及一月二十六日兩次（見偵查卷第十三頁反面）；自與原判決認定上訴人販賣安非他命之時間不符，則原判決亦有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由，亦有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十四日
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