裁判字號：最高法院86年台上字第2803號刑事判決
裁判日期：民國86年05月15日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二八○三號
上訴人乙○○選任辯護人 侯永福 律師上訴人甲○○選任辯護人 王義雄 律師右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月四日第二審判決（八十四年度上訴字第二三七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二四九三、三一四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人乙○○意圖牟利，基於概括犯意，自民國八十三年二月間某日起至同年十一月間某日止，以電話為聯絡工具，在高雄縣○○鄉○○○街○○號其家附近，以每小包化學合成麻醉藥品安非他命新台幣（下同）一千元之價格，連續六次販賣予黃○○吸用，每次一小包。經警於八十四年一月二十二日下午二時許，查獲黃○○，而循線查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人乙○○無罪之判決，改判論其以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。但查共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。上訴人乙○○始終否認有販賣安非他命予黃○○，原審雖以同案被告黃○○之供述為裁判之基礎，惟其於警訊及檢察官初訊時，供稱伊所吸食之安非他命係向乙○○及甲○○買受，迨檢察官再次訊問時，即改稱未曾向甲○○購買。於第一審先則稱伊曾向乙○○買過五、六次，交易方式為「我先打電話給他問有無貨，有再過去拿，有時在外打電話，從八十三年間開始買，最後一次是八十四年一月，大部分都在他家巷口交易」云云。經乙○○當庭否認後，黃○○旋翻異前詞，供稱伊係向綽號「阿正」者購買安非他命，未向乙○○或甲○○購買等語（一審卷五二、五三頁）。於原審亦同此供述。核其先後所供不符，矛盾反覆，原審亦認其所供向甲○○買受安非他命部分，並非可採。而乙○○自八十三年十一月十日起，即因另案入監執行有期徒刑十月（見一審卷一三九頁執行指揮書），顯無可能如黃○○上開所供於八十四年一月間販賣安非他命予黃○○。是黃○○所為不利於乙○○之供述，似非無瑕疵，揆之上揭說明，尚不得專憑此項供述，遽為乙○○犯罪事實之認定。乃原審未遑詳查，率予判決，自屬違法。乙○○上訴意旨指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：證人陳○○於警訊及偵審中所供與甲○○聯絡之方式，或謂以電話秘書聯絡，或謂打電話、呼叫器，原審未予說明，且甲○○並無呼叫器或電話秘書，足見陳○○所供不實，原審未予詳查，即有應調查之證據而未予調查之違法。證人黃○○先後所供向何人購買安非他命，並非一致；劉○○於警訊中供稱向「筆仔」購買安非他命，嗣後已否認曾向甲○○買受；陳○○先後證述向甲○○購買安非他命之時間、次數，亦有矛盾。該證人等之證詞既有瑕疵，自不能直接引為判決基礎，原審未調查其他事實，顯有違法。甲○○已往雖有吸食安非他命，但已戒絕，有正當工作，並無販賣安非他命，警員曾數次至甲○○家中搜索，並未查獲安非他命或分裝、吸食工具，足見甲○○不但已無吸食，亦無販賣。原審率予判決，難令折服云云。
但查原判決認定甲○○基於營利之概括犯意，自八十三年一月間某日起至同年十二月間某日止，以電話0000000號為聯絡工具，在高雄市○○區○○保齡球館前，以每小包安非他命一千元之價格，連續十餘次販賣予陳○○吸用，每次一至三小包；又自八十三年五月間某日起至同年十二月間某日止，在高雄市○○區○○○路某電動玩具店內，以每小包安非他命一千元之價格，連續五、六次販賣予劉○○吸用，每次一小包；又自八十三年十月初某日起至同年十二月二十四日止，在高雄市○○區○○○○○路○○電動玩具店內，以每小包安非他命一千元之價格，連續十次販賣予陳○○吸用，每次一小包等情。因而撤銷第一審不當之無罪判決，改判論甲○○以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。係以上開事實，已據證人陳○○、劉○○、陳○○分別於警訊及偵審中證述綦詳，其等非法吸食安非他命，並各經法院判處罪刑確定或移送檢察官偵查及少年法庭審理。該證人等均證稱係以0000000號電話，與甲○○聯絡買賣安非他命，核與甲○○之電話號碼相符。為其所憑之證據及認定之理由。並敍明證人劉○○於警訊時已供述係向甲○○購買安非他命明確，並未提及有向綽號「凱仔」者買受，其於審理中翻異前供，改稱係向綽號「凱仔」者購買云云，無非迴護之詞，並非可採。證人陳○○、陳○○先後所供向甲○○購買安非他命之期間及次數，雖未盡相符，惟其等既常向甲○○購買安非他命，未刻意記憶，事後憶述難免有疏，非得執此即謂其證言不實。甲○○空言否認犯罪，為卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁。從形式上觀察，並無甲○○前開所指違背法令之情形存在。甲○○係以電話、呼叫器或電話秘書與陳○○聯絡販賣安非他命，與本件判決之本旨並無影響，原審未予調查論列，尚非得指為應調查之證據未予調查。甲○○謂其並無呼叫器或電話秘書云云，查未據其於原審或第一審為此項主張，顯非依卷內資料執為指摘。證人陳○○、劉○○、陳○○均非本件共同被告，原審採其等供述為證據，於法尚無不洽。原判決並無認定甲○○亦有販賣安非他命予黃○○，甲○○指黃○○所供不實，不得採為判決之基礎云云，要與待證事實無關。另甲○○縱未吸食安非他命，且未據查獲其持有安非他命或分裝、吸食工具，亦非足資為其有利認定之依據，其上訴意旨徒憑己見，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪清江
法官李璋鵬法官吳昆仁法官李彥文法官劉敬一右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十一日：