裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院99年上訴字第1497號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1497號上訴人即被告丙○○選任辯護人 許智捷 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 周仲鼎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第635、2089號中華民國99年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第2778號等），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品予丁○○部分，暨乙○○定執行刑部分，均撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品予丁○○部分，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元與戊○○、乙○○連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品予丁○○部分，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元與戊○○、丙○○連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
乙○○其他上訴駁回。
乙○○上訴駁回部分與第三項撤銷改判部分所處之刑，主刑部分，應執行有期徒刑拾年陸月。
事實
一、乙○○、戊○○（戊○○經原審判決有罪未上訴，已確定）、丙○○（丙○○就共同販賣第一級毒品海洛因予丁○○部份上訴，其餘部分均已撤回上訴而確定）等三人，意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡及行為分擔，自97年11月上旬某日起，由乙○○在位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之住處，提供購買毒品所需之資金予戊○○、丙○○二人，由丙○○陪同戊○○至臺中市○○道○號高速公路中清交流道附近，向姓名年籍不詳綽號「 阿奇 」之成年男子，以每半錢（即約一點八七五公克）約新臺幣（下同）一萬元或一萬二千元之價格購入數量不詳之海洛因後，一同到戊○○位於彰化縣○○鎮○○路租屋處分裝成小包裝後，由戊○○持用0000000000號之手機乙支（未扣案），並將其持用插有SIM卡電話號碼0000000000號之手機乙支（未扣案），於97年10月23日以後之某日，在戊○○位於上址租屋處交給丙○○使用，作為彼等間或戊○○對外連繫販賣毒品之工具，戊○○負責與購毒者談妥販售毒品事宜後，再由戊○○單獨前往或指派丙○○前往約定之地點販賣第一級毒品海洛因予 宋進興 等人（詳細販賣時間、地點、販賣情形如附表一所示）。丙○○所收取之現金，則交由戊○○暫收，日後分配利潤。嗣經彰化縣警察局芳苑分局依據臺灣彰化地方法院核准之通訊監察書對戊○○、丙○○執行通訊監察後，查獲上情。其後彰化縣警察局溪湖分局員警在丙○○位於彰化縣溪州鄉三條村九甲二巷一號住處，扣得其使用門號0000000000號之open講SIM卡壹枚。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、本件係臺灣彰化地方法院檢察署依據臺灣彰化地方法院97年度聲監字第530號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於戊○○等所使用之0000000000號、0000000000號之行動電話實施通訊監察作業，有通訊監察書及其電話附表在卷可稽（98偵2778卷第115-116頁）。檢察官依法聲請法院核發通訊監察書，並由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。被告丙○○之辯護人於本院對於該譯文之真實性並不爭執，足認上開通訊監察譯文為真正，且與事實相符，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據。
㈡、按「刑事訴訟法第159條之5第2項所定：『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種『擬制同意』，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以『無異議』或『沒有意見』表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件」（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨參照）。85頁），且被告丙○○、乙○○之選任辯護人及檢察官於本院準備程序及審判期日，均未對本院後述其餘引用認定被告犯罪事實之傳聞證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌引手之傳聞證據之證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、訊據被告丙○○就於97年11月12日有販賣第一級毒品海洛因予買受人丁○○之一次販賣第一級毒品既遂犯行坦承不諱（本院卷第182頁，及本院卷99年10月21日審判筆錄6-7頁），核與證人丁○○於本院具結證稱：97年11月12日13時26分、13時31分22秒之通聯紀錄，是與戊○○約在北斗舊眉廟，但戊○○沒有到北斗舊眉廟沒有見面，沒有交易成功，下午那次交易，是因為中午沒有買到，所以下午繼續跟戊○○聯絡買毒品，97年11月12日17時17分35秒、97年11月12日17時26分36秒這兩個通聯紀錄表示我們沒有交易成功。但後來我們是回村里在彰化縣○○鄉○○村○○○道路碰面。有交易成功。向戊○○購買第一級毒品海洛因一千元。戊○○有交付毒品給我等語（見本院卷第143頁）及證人戊○○於本院具結證稱：97年11月12日13時26分、13時31分22秒之通聯紀錄，印象中有約丁○○約在北斗舊眉廟，但我被警方追，所以我沒有去北斗舊眉廟，後來丁○○打電話給我，但我沒有東西給他，那次就不了了之，我也沒有賣毒品給他，97年11月12日17時17分35秒、97年11月12日17時26分36秒這兩個通聯紀錄那是丁○○說要跟我買東西，但我沒有，我要他晚一點。後來回到村子碰到丁○○，我有拿海洛因給丁○○（本院卷第141頁、第144頁）均相符，且亦有前揭監聽譯文顯示通話內容有戊○○稱「不要再打了有狀況！在跑給人家追！」、「沒貨啦！」、「跟你說沒錢啦！上手又沒貨啦！」、「我現在沒有啦！如果有我再打給你！」及丁○○稱「沒有你不要設法喔！」各等語可資佐證，是戊○○與丁○○係遲至97年11月12日17時26分36秒通話後稍晚回村裡後在產業道路碰面完成金額一千元之第一級毒品海洛因交易，應堪認定。
㈡、訊被告乙○○對於附表一所示之犯罪事實坦承不諱，核與被告 蔡銘峰 、丙○○之自白及證人宋進興、 劉淑雄 、 潘國華 、 簡瑞谷 、 鐘錫欽 於警詢、偵訊證述及證人丁○○與蔡銘峰於本院證述情節相符，並有宋進興於97年11月11日上午8時31分28秒至同日8時53分59秒，以其持用0000000000號行動電話與戊○○持用0000000000號行動電話有5通通話內容；劉淑雄於97年11月13日上午10時31分25秒至10時37分58秒及同年月14日9時13分20秒至11時58分10秒，以其持用00-0000000、0000000000號號行動電話與戊○○持用0000000000號行動電話各有3通、2通之通話內容；潘國華於97年11月11日中午12時58分44秒、同日13時12分09秒各以其持用0000000000號號行動電話與戊○○持用0000000000號行動電話之通話內容；證人簡瑞谷於97年11月17日14時29分15秒及同月20日9時7分13秒至同日9時44分41秒，以其持用000000000號行動電話與丙○○持用0000000000號行動電話各有1通、6通之通話內容；證人丁○○於97年11月12日12時57分44秒至同日17時26分36秒以其持用0000000000號行動電話與戊○○持用0000000000號行動電話有8通之通話內容；證人鐘錫欽於97年11月10日19時8分0秒、同日19時18分53秒以其持用0000000000號行動電話與戊○○持用0000000000號行動電話各1通之通話內容等情，有0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察書（98偵2778卷第115-116頁)、通訊監察錄音光碟及譯文、通聯調閱查詢單（97他1444卷第96-99、154-156頁、174-175、280-284頁，98偵2778號卷第11-12、14、25-27、30頁）附卷可查，此外復有上開證人指認犯罪嫌疑紀錄表、交易地點及手機之照片（97他1444卷第100-101、108、173-179、294頁及98偵2778卷第142-145、40-41頁）在卷可佐，被告乙○○之自白與事實相符，應可採信。
㈢、同案被告戊○○於偵訊時供稱：乙○○出資三次與伊合夥購買海洛因，時間在97年間，每次出資約一萬元，有二次已經買海洛因各半錢，其中一次海洛因都賣完了，由伊銷貨的，一部分其吃完伊賺的部分，乙○○當時腳行動不便，沒有收入，他才會出主意，由他出資購買海洛因，由伊出面販賣，只有出資三次。伊與乙○○對分賣的錢也有給乙○○，有幾次伊接聽電話，伊交代丙○○出面交易海洛因，黑人收取現金回來交給伊，伊會提供海洛因給丙○○施用等語（98偵2778卷第178-179頁）；被告丙○○於偵訊供述：伊對乙○○出資的次數不清楚，但伊知道乙○○於97年11月間，有出資給戊○○至臺中某交流道附近向阿奇購買半錢海洛因，伊與乙○○在車上等候，回來後分裝，拿去販賣，因乙○○行動不便，沒有收入等語（同上偵卷第187頁）；被告乙○○於偵訊供述：伊出資給戊○○去買海洛因回來，再賣給施用毒品之人，從97年11月間，出資三次，每次約一萬元至一萬二千元，因出資沒有獲利，僅向戊○○回收一千多元，毒品都是由戊○○、丙○○出面交易等語（同上偵卷第139頁）。
據此，堪認被告乙○○、丙○○與同案被告戊○○就附表一之犯行，有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈣、我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。查被告丙○○、乙○○與戊○○與如附表一所示之購者宋進興等人間，並無特別之親屬情誼，且向被告丙○○、戊○○購買海洛因時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本案被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？又戊○○於偵訊時供稱：乙○○當時腳行動不便，沒有收入，才會出主意由他出資購買海洛因，由伊出面販賣，伊交代丙○○出面交易海洛因，丙○○收取現金回來交給伊，伊會提供海洛因給丙○○施用等語（98偵2778卷第178-179頁）；戊○○於原審審理中供述：伊是為要生活才賣毒品等語（原審卷㈢第119頁）；被告丙○○於警詢、偵訊中供述：伊幫戊○○販賣海洛因，戊○○免費給伊施用海洛因等情（98偵2778卷第46-48、97-98頁）。綜上所述，被告乙○○、丙○○與同案被告戊○○三人共犯販賣海洛因予如附表一所示之購毒者之行為，被告乙○○、戊○○無非藉此賺取生活所需之金錢，被告丙○○藉此獲取免費施用海洛因之利益，足認被告乙○○、丙○○與同案被告戊○○主觀上均有營利之意圖，實屬甚明，自無疑義。本件事證明確，被告丙○○與被告乙○○、同案被告戊○○共犯如附表一編號５之犯行，及被告乙○○與被告丙○○、同案被告戊○○共犯如附表一所示犯行，均堪以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。98年5月20日毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，核先敘明。是被告犯後法律已有變更：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經比較新舊法律之結果，以修正前之規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至
第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑罰部分改為必減或免除其刑，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法律結果，如行為人之行為符合該條例修正後第17條第1項、第2項之規定，自以新法較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，此時即應適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項之規定論處。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑」（最高法院99年度臺上字第4874號刑事判決參照），本件被告丙○○於偵查中經檢察官詢以「你幫何人販賣毒品？」答稱「我幫戊○○販賣海洛因」，並稱「（問：你的好處為何？）戊○○會免費提供每天約1500元的海洛因毒品量給我施用」、「（問：幫戊○○販賣毒品海洛因的時間？）從97年10月至11月底止」、「（問：海洛因如何分裝？）是戊○○自己分裝，我會幫忙將葡萄糖磨成粉碎，以便添加進海洛因，地點是在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號。此處是戊○○租屋處」、「有一次是我、乙○○、戊○○一起到臺中跟藥頭買海洛因，當時是乙○○出錢給戊○○購買海洛因」、「我接到有人打電話說要購買毒品，我再去戊○○的租屋處跟戊○○拿毒品，出面交易並且向購買毒品的人收取金錢，之後拿到戊○○的租屋處交給戊○○」、「（問：你幫戊○○賣海洛因，是否有時你用0000000000號電話跟購買毒品的人聯絡交易的時間、地點，有時候是戊○○用自己的電話跟購買毒品的人聯繫交易地點、時間，再交待你出面交易？）是的」（98偵2778卷第97-100頁），堪認被告丙○○於偵查中有就其與被告乙○○、戊○○共同販賣第一級毒品海洛因等不利於己之事實為陳述，應認被告已符合偵查中自白之情形，且被告丙○○於原審亦承認檢察官起訴之犯罪事實，並稱有賣給附表一所示之人（原審卷㈠第63頁），及稱「我有時去被告戊○○那邊，被告戊○○會給我毒品施用，我因而幫忙被告戊○○」等語（原審卷㈠第237頁），並於本院準備程序中稱承認證人丁○○所述在97年11月12日下午有在產業道路碰面交易一次（本院卷第182頁）及於本院審理時稱與丁○○事後有在產業道路上有交易成功（本院卷99年10月21日審判筆錄6-7頁），是被告於審判中亦自白犯罪，應堪認定。綜上所述，被告丙○○於偵查及審判中既均自白如附表一編號５之犯行，經比較新舊法律後，應以修正後之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處。
⒋被告乙○○於偵查及法院審理中亦均自白如附表一所示犯行
，經比較新舊法律後，應以修正後之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處。
㈡、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，被告丙○○、乙○○與同案被告戊○○共犯如附表一編號５之犯行，及被告乙○○、丙○○與同案被告戊○○共犯如附表一１至６所示犯行，均意圖營利，共同販賣第一級毒品海洛因之行為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告丙○○、乙○○，為供販賣而持有上開毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。附表一編號３所示購毒者潘國華部分，起訴書記載交易金額三百元及潘國華單獨購買海洛因部分，然潘國華於偵訊時證述：省錢超市這次，伊出三百元給 邱永芳 ，邱永芳出資多少伊不知道，伊等一起向蔡銘峰購買海洛因，伊在原地等，邱永芳跟蔡銘峰去拿海洛因，邱永芳共買五百元或一千元的海洛因等語（97他1444卷第188頁），但潘國華無法確定究竟合資購買五百元或一千元之海洛因，基於罪疑惟輕，有利被告之原則，應認定潘國華與邱永芳合資購買五百元，較為妥適，而此與起訴書記載金額有出入而有增加部分，仍屬實質上一罪，為犯罪事實之擴張，自得予以審理。次按「刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價」、「刑法上所謂之『接續犯』，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言」（最高法院99年度臺上字第1527號刑事判決、98年度臺上字第7513號裁判要旨參照），經查，被告丙○○、乙○○與同案被告戊○○就附表一編號５部分，雖於同一天內，與同一對象三次相約為毒品交易，惟僅於第三次始完成毒品交易，則被告等人三次相約為毒品交易應係基於一個販賣交易犯意之密接行為，自應以一次販賣毒品既遂犯論處。公訴人認被告丙○○、乙○○等人上開第一、二次相約為毒品交易，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟卷內並無被告等人分別於第一、二次相約為毒品交易時均完成毒品交易之證據，且依現有證據，堪認被告等人係基於一個販賣交易犯意之密接行為，自應依接續犯之規定，論以一次販賣第一級毒品既遂罪，又上開第三次始完成毒品交易之行為，雖未經起訴，惟與業經檢察官起訴之販賣第一級毒品既遂罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。被告乙○○、丙○○與同案被告戊○○就附表一編號１至６所示犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○共犯如附表一如附表一編號１至６所示犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項著有明文，查被告丙○○、乙○○於偵查及法院審理中均自白前揭犯行，核與上開減刑規定相符，應減輕其刑。
㈢、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。審酌被告丙○○、乙○○販賣第一級毒品罪之法定刑原為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」（修正後毒品危害防制條例第4條第1項），經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑，其法定最低度之刑則為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告丙○○共犯附表一編號５販賣第一級毒品海洛因之犯行，及被告乙○○共犯附表一編號１至６販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，彼等行為固屬不當，應予非難，然考量彼等上開販賣第一級毒品海洛因之數量有限，及販賣所得非多，僅數百元至一千元不等，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘其犯行科以最輕之法定本刑十五年以上有期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認若科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告丙○○所犯附表一編號５及被告乙○○所犯附表一編號１至６之共同販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑。
㈣、按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破（查）獲者，依同條例第17條得減輕其刑。然該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破（查）獲者」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「供出毒品來源」與「破獲前手犯罪」兩者論理上須具有相當因果關係，始足以構成，並非前手之犯罪資訊來自被告，即足以獲得此項減刑之寬典（最高法院98年度臺上字第1437號刑事判決）、其所稱「供出毒品來源，因而破（查）獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破（查）獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後及相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破（查）獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無前揭規定之適用（最高法院99年度臺上字第5059號刑事判決參照）。次按證人保護法第十四條第一項立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯。故在解釋上，自應以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，「因而」使檢察官得以有效追訴其他共犯者，始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地（最高法院98年度臺上字第6774號刑事判決參照）。查警方於98年1月20日持原審核發之搜索票前往被告乙○○上址住處搜索，經對其詢問調查通訊監察0000000000號、0000000000號通訊監察之通話內容時，乙○○自承與被告戊○○、丙○○共同販賣毒品，復於98年1月21日於偵查中自承出資給被告戊○○購買毒品，並由蔡銘峰、丙○○出面交易毒品等情（被告乙○○之警詢筆錄、通訊監察譯文及偵訊筆錄，見97他1444卷第111-129、134-136頁），被告乙○○雖於98年1月21日偵查中表示願意適用證人保護法之規定，而供述共同正犯戊○○及丙○○販毒之事證，惟彰化縣警察局芳苑分局早於97年10月15日因檢舉人檢舉戊○○而向聲請對戊○○實施通訊監察，並依卷附執行通訊監察之行動電話監聽譯文而查悉戊○○販毒之事證，且毒品買受人顏志坤及宋進興，分別於97年12月8日警、偵訊時及98年1月20日，即供述戊○○與丙○○共同販賣毒品之情，此有彰化縣警察局芳苑分局偵辦戊○○涉嫌販賣毒品案偵查報告（97他1444卷第4-5、2-3、61-63、75-76、83-84、90-95、104-106頁），足見犯罪偵查機關尚非因乙○○之供述，因而查獲戊○○、丙○○販賣毒品之犯行，亦非被告乙○○供出戊○○、丙○○犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴戊○○、丙○○，自與毒品危害防制條例第17條第1項、證人保護法第14條第1項之規定均不相符，要無適用前揭法律予以減輕或免除其刑之餘地。
四、原審認被告丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品予丁○○之犯行（即原審判決附表一編號５部分），犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告等人於同一天內，雖與同一對象三次相約為毒品交易，惟僅於第三次始完成毒品交易，被告等人三次相約為毒品交易，應係基於一個販賣交易犯意之密接行為，被告等人應以一次販賣毒品既遂犯論處，原判決未查，認定被告等人應係犯二次販賣毒品既遂罪，自有違誤。被告丙○○上訴主張就買受人丁○○部分，應僅成立一次販賣毒品既遂罪，即有理由，被告乙○○上訴主張其犯行應有證人保護法第14條第1項規定之適用，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品予丁○○部分，暨乙○○定執行刑部分，均予撤銷。至被告乙○○亦就附表一編號１至４及編號６部分，上訴主張其犯行應均有證人保護法第14條第1項規定之適用，亦無理由，應由本院將乙○○此部分之上訴駁回。爰審酌被告丙○○、乙○○無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，藉以販賣牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，兼衡酌被告等販售之數量非鉅，獲取之利益亦微，且考量被告丙○○、乙○○於警詢、偵訊及法院審理時均坦承犯行，態度可稱良好等一切情狀，分別量處如
主文第二項、第三項所示之刑，並就乙○○上訴駁回部分與第三項撤銷改判部分所處之主刑，定其應執行之刑如主文第五項所示，以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠、未扣案之同案被告戊○○使用插有SIM卡門號0000000000號行動電話之手機，及丙○○持用插有SIM卡門號0000000000號行動電話之手機，雖為同案被告戊○○所有且供其或與被告丙○○共同犯罪使用之工具，然蔡銘峰持用前述門號之手機已被戊○○丟棄，業據同案被告戊○○供承在卷，且非屬違禁物，為免日後執行之困難，爰不另為沒收之諭知；另蔡銘峰交付丙○○持用之手機，被告自承該手機係他人遭竊之贓物等語（原審卷㈡第221頁），既非同案被告蔡銘峰或被告丙○○所有之物，依法不得予以沒收。至於上開電話門號之SIM卡，係作為租用行動電話服務之介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM仍屬電信公司所有之物。查前開SIM卡門號之申請人為 蔡漢樽 及 黃萬周 ，即為前開SIM卡之原始所有人，有上開電話之通聯調閱查詢單各一份在卷可查（98偵2778卷第135、138頁），除門號0000000000號之SIM卡扣案外，0000000000號SIM卡並未扣案，雖上開行動電話門號，供同案被告戊○○及被告丙○○為本案犯罪使用之物，然無證據證明上開所有人已移轉該SIM卡之所有權予戊○○或丙○○，自難認為屬於同案被告戊○○或被告丙○○所有之物，亦不得逕予宣告沒收。
㈡、次按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，其關於追徵其價額之規定，係指供犯罪所用或因犯罪所得之原物不能沒收時，使追徵與原物相當之價額而言；此規定對犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號判決意旨參照）。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決）。查被告丙○○、乙○○與同案被告戊○○共同販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示宋進興等人之犯罪所得（分別如附表編號１至６所示），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以被告丙○○、乙○○與同案被告戊○○三人財產連帶抵償之。
六、末按「數罪併罰案件，應於判決時，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑者，以其數個罪刑之宣告，係同一判決者為限。如果數罪併罰案件，僅就其中之一罪或數罪提起上訴，經上訴審撤銷改判，因其他未上訴之罪部分早經確定，上訴審自無庸與撤銷改判部分合併定其執行之刑，應俟上訴部分罪刑確定後，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第五十三條，刑事訴訟法第四百七十七條之規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑」（最高法院99年度臺上字第3960號刑事判決參照）。雖被告丙○○之辯護人於本院審理時請求本院於定應執行刑時重新審酌被告丙○○惡性沒有戊○○重大等情，予以從輕量刑等語（本院卷第151頁反面），然查，被告丙○○經原審判處共同販賣第一級毒品三十七罪罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑十四年，經其提起上訴，於本院準備程序及審判期日均明確表示僅就販賣第一級毒品給丁○○部分上訴（本院卷第84頁、第140頁），並於撤回上訴聲請書載明除販賣予丁○○部分外，其餘均撤回上訴（本院卷第153頁），並無所謂對於原審所定應執行刑聲明不服之情事，揆諸上開說明，本院將丙○○共同販賣第一級毒品予丁○○部分撤銷改判後，自無庸與已判決確定之其餘販賣第一級毒品罪部分合併定其應執行刑，亦無從審酌辯護人前稱被告丙○○惡性沒有戊○○重大等情，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正後）、第17條第2項（修正後）、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月4日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官陳如玲法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國99年11月4日
附表一：被告乙○○、丙○○與同案被告戊○○共同販賣海洛因之犯行。
┌─┬───┬────┬────┬─────────────┬──────────┬────────────┐│編│販賣對│犯罪時間│犯罪地點│犯罪手段與方法│所憑之證據資料│原審就被告乙○○諭知之宣││號│象│││││告刑（含主刑及從刑）│├─┼───┼────┼────┼─────────────┼──────────┼────────────┤│１│宋進興│97年11月│彰化縣溪│乙○○提供購買毒品之資金予│⒈戊○○（98偵2778卷│乙○○共同販賣第一級毒品││││11日上午│州鄉莊內│戊○○、丙○○，由戊○○與│第105-114、178-180│，處有期徒刑七年八月。未││││8時53分│巷三圳宮│丙○○一同至臺中市之中清交│、196-197頁）、邱│扣案之犯罪所得新臺幣五百││││許│附近│流道附近向綽號「阿奇」之成│ 明洲 （同上卷第45-5│元與戊○○、丙○○連帶沒││││││年男子販入海洛因後，再摻入│1頁、97-100、186-1│收，如一部或全部不能沒收││││││葡萄糖粉混合稀釋並加以分成│87頁）、乙○○（97│時，以其等財產連帶抵償之││││││小包裝。宋進興以0000000000│他1444卷第111-116│。││││││號行動電話撥打戊○○持用09│、134-136、138-140│││││││00000000號行動電話，約定交│頁）各於警詢、偵訊│││││││易第一級毒品海洛因地點及金│及審理時之自白。│││││││額或數量後，戊○○依約將五│⒉證人宋進興警詢、偵│││││││百元一小包裝之第一級毒品洛│訊（97他1444卷第90│││││││因與宋進興交易一次，並向宋│-95、104-106頁）、│││││││進興收取五百元現金。│原審（原審卷㈢第10││││││││3-104頁）。││││││││⒊0000000000號通訊監││││││││察書（98偵2778卷第││││││││115-116頁）、通訊││││││││監察錄音光碟及譯文││││││││（97他1444卷第96-9││││││││9頁）。││├─┼───┼────┼────┼─────────────┼──────────┼────────────┤│２│劉淑雄│①│彰化縣溪│乙○○等人以同上方式購毒及│⒈被告乙○○、丙○○│乙○○共同販賣第一級毒品││││97年11月│州鄉明道│分裝。劉淑雄以00-0000000號│與戊○○於警詢、偵│，處有期徒刑七年八月。未││││13日上午│管理學院│公共電話撥打戊○○持用0926│訊及原審審理時之自│扣案之犯罪所得新臺幣五百││││10時37分│旁產業道│166245號行動電話，約定交易│白。│元與戊○○、丙○○連帶沒││││許│路│第一級毒品海洛因地點及金額│⒉證人劉淑雄警詢、偵│收，如一部或全部不能沒收││││││或數量後，戊○○依約將五百│訊（97他1444卷第15│時，以其等財產連帶抵償之││││││元一小包裝之第一級毒品洛因│0-153、164-166頁）│。││││││與劉淑雄交易一次，並向劉淑│。│││││││雄收取五百元現金。│⒊0000000000、095585││││├────┼────┼─────────────┤5477號通訊監察書（├────────────┤│││②│彰化縣北│乙○○等人以同上方式購毒及│98偵2778卷第115-11│乙○○共同販賣第一級毒品││││97年11月│斗鎮七星│分裝。劉淑雄以00-0000000號│6頁）、通訊監察錄│，處有期徒刑七年八月。未││││14日上午│里 神農 路│公共電話撥打丙○○持用0955│音光碟及譯文（97他│扣案之犯罪所得新臺幣七百││││11時58分│17之1號│855477號行動電話，約定交易│1444卷第155-156頁│元與戊○○、丙○○連帶沒││││許│前│第一級毒品海洛因地點及金額│）。│收，如一部或全部不能沒收││││││或數量後，丙○○依約將五百││時，以其等財產連帶抵償之││││││元一小包裝之第一級毒品洛因││。││││││與劉淑雄交易，並向劉淑雄收││││││││取五百元，劉淑雄隨即發現包││││││││裝破損，袋內之海洛因漏掉剩││││││││餘不多，劉淑雄隨即撥打 邱明 ││││││││洲上述行動電話給丙○○，約││││││││5至10分鐘後，與丙○○更換││││││││另一包海洛因，劉淑雄再給邱││││││││明洲二百元，合計七百元現金││││││││。│││├─┼───┼────┼────┼─────────────┼──────────┼────────────┤│３│潘國華│97年11月│彰化縣溪│乙○○等人以同上方式購毒及│⒈被告乙○○、丙○○│乙○○共同販賣第一級毒品│││與年籍│間某日│州鄉尾厝│分裝。潘國華出資三百元與年│與戊○○於警詢、偵│，處有期徒刑七年八月。未│││不詳之││ 村中山路 │籍不詳之邱永芳合資購買海洛│訊及原審審理時之自│扣案之犯罪所得新臺幣五百│││邱永芳││三段678│因五百元，由潘國華以098265│白。│元與戊○○、丙○○連帶沒│││（起訴││號省錢超│5928號行動電話撥打戊○○持│⒉證人潘國華警詢、偵│收，如一部或全部不能沒收│││書漏載││市前│用0000000000號行動電話，約│訊（97他1444卷第17│時，以其等財產連帶抵償之│││，應予│││定交易第一級毒品海洛因地點│0-172、187-188頁）│。│││補充）│││及金額或數量後，潘國華騎車│。│││││││搭載邱永芳前往約定地點後，│⒊0000000000號通訊監│││││││委由邱永芳下車與戊○○交易│察書（98偵2778卷第│││││││，蔡銘峰當場將五百元一小包│115-116頁）、通訊│││││││裝之第一級毒品洛因交給邱永│監察錄音光碟及譯文│││││││芳，並向邱永芳收取五百元現│（97他1444卷第175│││││││金（起訴書漏載邱永芳部分，│頁）。│││││││應予補充，誤載交易現金三百││││││││元，應予更正）。│││├─┼───┼────┼────┼─────────────┼──────────┼────────────┤│４│簡瑞谷│①│彰化縣埔│乙○○等人以同上方式購毒及│⒈被告乙○○、丙○○│乙○○共同販賣第一級毒品││││97年11月│心鄉中正│分裝。簡瑞谷以0000000000號│與戊○○於警詢、偵│，處有期徒刑七年八月。未││││17日下午│路2段署│行動電話撥打丙○○持用0955│訊及原審審理時之自│扣案之犯罪所得新臺幣一千││││2時29分│立彰化醫│855477號行動電話，約定交易│白。│元與戊○○、丙○○連帶沒││││許│院前│第一級毒品海洛因地點及金額│⒉證人簡瑞谷警詢、偵│收，如一部或全部不能沒收││││││或數量後，丙○○依約將一小│訊（97他1444卷第27│時，以其等財產連帶抵償之││││││包之第一級毒品洛因與簡瑞谷│5-279、291-293頁)│。││││││交易，並向簡瑞谷收取一千元│。│││││││現金。│⒊0000000000號通訊監││││├────┼────┼─────────────┤察書（98偵2778卷第├────────────┤│││②│彰化縣溪│乙○○等人以同上方式購毒及│115-116頁）、通訊│乙○○共同販賣第一級毒品││││97年11月│州鄉中正│分裝。簡瑞谷以0000000000號│監察錄音光碟及譯文│，處有期徒刑七年八月。未││││20日上午│路與永安│行動電話撥打丙○○持用0955│、行動電話照片（97│扣案之犯罪所得新臺幣一千││││9時14分│路口│855477號行動電話，約定交易│他1444卷第281-282│元與戊○○、丙○○連帶沒││││、34分、││第一級毒品海洛因地點及金額│、287頁）│收，如一部或全部不能沒收││││44分許││或數量後，丙○○依約將一小││時，以其等財產連帶抵償之││││││包之第一級毒品洛因與簡瑞谷││。││││││交易，並向簡瑞谷收取一千元││││││││現金。│││├─┼───┼────┼────┼─────────────┼──────────┼────────────┤│５│丁○○│97年11月│第一次相│乙○○等人以同上方式購毒及│⒈被告乙○○、丙○○│此部分經本院予以撤銷改判││││12日下午│約在北斗│分裝。三人基於接續犯意，第│與戊○○於警詢、偵│，故略之。││││1時19分│舊眉廟。│一次丁○○以0000000000號行│訊，及被告乙○○、│││││起至同日│第二次相│動電話撥打戊○○持用092616│丙○○原審審理時之│││││5時26分│約彰化縣│6245號行動電話，約定交易第│自白。│││││稍後│溪州 鄉永 │一級毒品海洛因地點及金額或│⒉戊○○於本院審理證││││││安路旁。│數量後，戊○○因被人追而未│述（本院卷第141、1││││││村裡碰面│依約完成交易。第二次丁○○│44頁），及被告邱明││││││並在產業│以0000000000號行電話號碼撥│洲於本院之自白（本││││││道路完成│打戊○○持用0000000000號行│院卷第182頁，及本││││││交易。│動電話，約定交易第一級毒品│院99年10月21日審判│││││││海洛因地點及金額或數量後，│筆錄第7頁）。│││││││戊○○因身上沒貨而未依約完│⒊證人丁○○於本院審│││││││成交易。第三次戊○○與 廖昶 │理證述（本院卷第14│││││││翰村裡碰面始在產業道路完成│2、143頁）。│││││││交易。│⒋0000000000號通訊監││││││││察書（98偵2778卷第││││││││115-116頁）、通訊││││││││監察錄音光碟及譯文││││││││（同上卷第26頁）。││├─┼───┼────┼────┼─────────────┼──────────┼────────────┤│６│鐘錫欽│97年11月│彰化縣北│乙○○等人以同上方式購毒及│⒈被告乙○○、丙○○│乙○○共同販賣第一級毒品││││10日下午│斗鎮七星│分裝。鐘錫欽以0000000000號│與戊○○於警詢、偵│，處有期徒刑七年八月。未││││7時18分│里 神農路 │行動電話號打戊○○持用0926│訊及原審審理時之自│扣案之犯罪所得新臺幣五百││││許│17之30號│166245號行動電話，約定交易│白。│元與戊○○、丙○○連帶沒│││││馬場旁│第一級毒品海洛因地點及金額│⒉證人鐘錫欽警詢、偵│收，如一部或全部不能沒收││││││或數量後，戊○○依約將五百│訊（98偵2778卷第8-│時，以其等財產連帶抵償之││││││元（即七斤）一小包裝之第一│10、37-39頁）。│。││││││級毒品洛因與鐘錫欽交易，並│⒊0000000000號通訊監│││││││向鐘錫欽收取五百元現金。│察書（98偵2778卷第││││││││115-116頁）、通訊││││││││監察錄音光碟及譯文││││││││（同上卷第11頁）。││└─┴───┴────┴────┴─────────────┴──────────┴────────────┘附論本案論罪科刑法條全文：
修正後毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第17條第2項：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。