裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(一)字第71號刑事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度重上更(一)字第71號上訴人即被告庚○○指定辯護人 范翔智 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第147號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第8865號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及制式子彈壹拾陸顆，均沒收。
事實
一、庚○○曾於民國88年間，因重利罪經本院判處有期徒刑6月確定，於88年7月30日易科罰金執行完畢，詎其仍不知悔改，明知手槍、子彈及其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟基於非法持有上揭槍、彈之犯意，自88年2、3月間起，向姓名年籍不詳之成年人取得奧地利GLOCK廠製26型制式口徑9mm半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、仿GLOCK廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍（握把為塑膠材質）換裝土造金屬槍管改造而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）及制式口徑5.56mm步槍彈10顆、制式口徑9mm半自動手槍彈8顆、制式口徑6.35mm半自動手槍彈4顆後，旋未經許可，將上開槍、彈藏放於其位於台北市○○區○○○道○段○○○巷○弄○○號4樓住處而持有之。嗣於89年2月15日下午2時許，為警在與被告居住4樓樓頂相通之台北市○○○道○段○○○巷○弄○○號4樓樓頂陽台角落，查獲上開槍彈。嗣庚○○為脫免刑責，竟以新台幣（下同）2,000,000元之代價透過 曾慶忠 轉知甲○○覓得丁○○為其頂替上開罪責（以上3人另經檢察官偵辦），丁○○初雖應允之，但事後得知刑責甚重且庚○○未如數給付上開應允之安家費用，遂於原法院90年度感裁緝字第3號及90年度訴緝字第50號案件審理中供出實情，其所涉流氓及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經原審裁定不付感訓處分及本院92年度上訴字第667號判決無罪確定後，再移請檢察官重行偵查起訴。
二、案經臺灣高等法院移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告庚○○否認有前揭事實之犯行，辯稱伊雖曾帶同警方前往其住處搜索，但扣案槍彈並非在其住處發現，其上亦無伊之指紋，扣案槍彈實係案外人曾慶忠所有，警方查獲當天伊打電話給曾慶忠，他不否認槍彈是他的，但是他叫伊供稱是丁○○的云云。然查本件被告於其住處頂樓相通之台北市○○○道○段○○○巷○弄○○號4樓樓頂陽台角落為警方查獲其持有上開事實欄所述之槍、彈後，被告為脫免刑責，以2,000,000元之代價透過曾慶忠轉知甲○○覓得丁○○為其頂替上開罪責，丁○○初雖應允之，但事後得知刑責甚重且庚○○未如數給付上開應允之安家費用，遂於原法院90年度感裁緝字第3號及90年度訴緝字第50號案件審理中供出實情等情，業據證人丁○○於原法院90年度訴緝字第50號調查時及本院92年度上訴字第667號審理時供述綦詳（見原法院90年度訴緝字第50號卷第31至43頁、第67至69頁、第106頁，本院92年度上訴字第667號卷第79至85頁），核與證人甲○○、己○○、丙○○、乙○○及戊○○分別於原法院90年度訴緝字第50號審理時、調查局調查時、檢察官偵查中及原審審理時證述之情節相合（見原法院90年度訴緝字第50號卷第69至73頁、第96至106頁、92年度偵字第8865號卷第113至121頁、第124至131頁、第132至140頁、第151至166頁、第171至172頁、第173至175頁、第175至176頁、第177至179頁、第183至196頁、原審卷第171至179頁、第180至186頁）。並經證人證人甲○○於本院證述明確，證人丙○○、乙○○、戊○○於本院亦陳明其前揭之所述均實在。證人己○○於本院亦證稱檢察官於89年3月6日去現場勘驗現場之勘驗筆錄沒有錯（即前揭查扣之物，係在台北市○○○道○段○○○巷○弄○○號4樓樓頂陽台之一角落，在現場之主臥室床頭發現車主為庚○○之賓士自用小客車藍色行車執照一張，在隔壁房間之梳粧檯上有署名庚○○之名片多張等），又被告於原法院90年度訴緝字第50號審理時亦供稱警察在我住處查獲槍時，還沒有談到錢的事情，後來到永和分局的時候才談到錢的事情，我都是跟曾慶忠談．．．曾慶忠他們說，他們的人出來承認的話，有可能會關很久，所以叫我拿一筆錢出來，給他們當安家費，剛開始說200萬元，後來又增加到250萬元．
．．與被告（指丁○○）所簽房屋租約是我拿錢給被告時，在咖啡廳裡寫的，警察都在場等語（見原法院90年度訴緝字第50號卷第214至226頁），亦與丁○○所供頂替之情相合，足認被告確係因持有上開槍、彈，遭警方查獲後，支付金錢予丁○○使其頂替自己涉犯前開違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之行為。至扣案之槍彈雖係於台北市○○○道○段○○○巷○弄○○號4樓樓頂陽台角落查獲，而非被告所居住之同址29號4樓樓頂，惟該2門牌號碼之頂樓互相連通，並無阻隔，且當時31號4樓並無人居住等情，業據證人即查獲槍彈之警員林福全、乙○○於原審審理時到庭證述在卷（見原審卷第166至170、178、179頁），而被告於本院審理時亦陳稱：「他們搜到槍彈的時候，有要我指認，我指認的地方是對面戶的陽台樓上，不是我這一戶，應該是31號，有跨越一個平台過去」等語（見本院更一審卷99年2月2日審判筆錄），且經檢察官至現場勘驗，在現場主臥室床頭發現車主為庚○○之小客車行車執照，在隔壁房間之梳妝台上有署名庚○○之名片多張，並查扣得相關重利罪嫌之帳冊、本票等物，頂樓陽台間隔一矮牆可輕易跨越之情，有檢察官89年3月6日履勘現場筆錄1紙在卷可稽（見89年度偵字第7072號影印卷第31至33頁），嗣再經本院函詢臺北市政府警察局士林分局、臺北縣政府警察局永和分局有關台北市○○○道○段○○○巷○弄○○號、25號、31號頂樓是否相連一節，經士林分局函覆稱：台北市○○○道○段○○○巷○弄23至31號頂樓原係相通，31號頂樓已加蓋建物，惟31號頂樓係近幾年所新建之建物，故29至31號之頂樓原應係相通等情；而永和分局亦函覆稱：台北市○○○道○段○○○巷○弄23、29、31號之頂樓都相連，但每戶頂樓都有矮牆相隔等情明確，並依永和分局查訪台北市○○○道○段○○○巷○弄○○號4樓、31號4樓房屋之所有人 吳楊錦玉 、 郭松鶴 均陳稱29號4樓、31號4樓樓頂係相連，雖有矮牆相隔但人可跨越等語，有臺北市政府警察局士林分局99年3月18日北市警士分刑字第09930720000號函、臺北縣政府警察局永和分局99年3月31日北縣警永刑字第0990008550號函、臺北縣政府警察局永和分局查訪紀錄表附本院更一審卷可稽，是被告當時雖係居住於仰德大道3段125巷5弄29號4樓之處所，惟因隔壁即31號4樓並無人居住，且於現埸房間內亦查獲被告所有之物品，又因29、31號4樓頂樓均係相連、相通（僅有一輕易可跨越之矮牆相隔），故被告將扣案槍彈藏匿於與其住處29號相連之31號頂樓角落而遭查獲，尚無悖常情，足認被告確係居住於現場之房屋而持有扣案槍彈之人。又扣案之手槍3支及子彈等經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「一、送鑑AUSTRIA手槍參枝，其鑑驗情形如下：㈠壹支（槍支管制編號0000000000號），認係奧地利GLOCK廠製26型制式口徑9mm半自動手槍，槍管內具陸條右旋之來復線，送驗時槍號已磨滅，經電解腐蝕法重現結果，研判為"BSN316"，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。㈡貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），認均係由仿GLOCK廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍（握把為塑膠材質）換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力。二、送鑑子彈貳拾貳顆，其鑑驗情形如下：㈠壹拾顆，認均係制式口徑5.56mm步槍彈（彈底標記均為UB"FCREM223"），認均具殺傷力。㈡捌顆（試射陸顆），認均係制式口徑9mm半自動手槍彈（彈底標記陸顆為"G.F.LLUGER9mm"、貳顆為"LUGERFRONTJER9mm"），認均具殺傷力。㈢肆顆，認均係制式口徑6.35mm半自動手槍彈（彈底標記為"G.F.L6.35"），認均具殺傷力」，有該89年2月21日刑鑑字第19152號鑑驗通知書1件在卷足憑（見89年度偵字第7072號影印卷第34頁）。被告雖辯稱扣案槍彈係案外人曾慶忠所有云云，惟查上開扣案槍彈若係案外人曾慶忠所持有，則被告查獲當日打電話予曾慶忠，自應由曾慶忠自行出資僱請他人頂罪，斷無被告尚須大費周章委由其友人 沙台平 、女友 陳研如 、台北市政府警察局少年警察隊警員「 邱世忠 」，綽號「 伯樂 」代為出售其所有之汽車及其以女友 徐曉玲 名義登記之六條通之停車塔（ 金車寶 ）之三個車位，以供給付頂罪之丁○○安家費用之理。況本件警方從未於扣案槍彈發現之處所尋獲任何有關曾慶忠可能涉嫌持有槍彈之事證，則曾慶忠又豈可能僅因被告片面之陳述即認其有遭偵查起訴之風險而願出高價找人頂替其刑責。且證人 蘇冠勳 、 陳建勳 、 張志銘 、甲○○、 卓瑞春 等人於丁○○流氓感訓案件中，亦均證稱丁○○確係頂替者，益見本件上開查扣槍彈確係被告所有無誤，被告前揭之所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信。至被告雖與丁○○簽訂被告上開房屋之租約，但證人即房東 吳秋薈 已證稱前開處所係出租予被告，其從未見過丁○○其人等語（見原法院90年度感裁緝字第3號卷㈠第250至252頁），且檢察官履勘現場亦僅發現被告之物品等情，已如上述，則該租約顯係被告意圖造成丁○○承租被告前揭租屋處之假象，自不足據為被告有利之證據。另被告雖又辯稱扣案之槍支並無伊之指紋云云，然該槍枝前經警查扣後復送內政部警政署刑事警察局鑑驗有無殺傷力，在此過程中，該槍枝歷經多人觸摸，其上縱曾有被告之指紋，亦可能已遭抹拭或覆蓋他人指紋，此時再進行指紋鑑驗，其結果亦無法還原該槍枝於為警查扣前之狀況。且綜合前述被告為警查獲之各項情狀，已堪認定扣案槍枝確係被告所持有之物，尚無再鑑定該槍枝槍管上有無被告指紋之必要。被告前揭之所辨，無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第4項、第12條第4項之未經許可，持有手槍、其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及子彈罪。其所犯未經許可，持有手槍、改造手槍及子彈三罪間，係以一行為而觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可，持有手槍罪論處。被告曾於88年間，因重利罪經本院判處有期徒刑6月確定，於88年7月30日易科罰金執行完畢，有被告全國前案紀錄表1紙在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例，業經於94年1月26日修正公佈，並於同年0月00日生效施行，其中該條例第11條第4項關於未經許可，持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪，修正前之法定刑度為「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，新法則將該條移列於同法第8條第4項，其法定刑度則變更為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，經比較新、舊法，以被告行為時即修正前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項規定，適用被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定論科。至關於本件未經許可，持有手槍及子彈罪之部分，並未修正，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新、舊法比較之問題。被告行為後，刑法第55條業經修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係法理之明文化，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。又罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告，被告行為後關於罰金易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」、第3項規定：「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，其易服勞役折算標準，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高1百倍再折算為新臺幣後，係以新臺幣3百元以上9百元以下折算1日，現行刑法第42條則將原條文之第2項、第3項分別改列於第3項、第5項，其第3項規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年」、第5項規定：「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」，經比較前開規定，依修正後刑法第42條第3項前段規定，其易服勞役之折算標準較高，對被告較為有利，依現行刑法第2條第1項但書之規定，應適用被告行為後即修正後刑法之規定諭知易服勞役之折算標準。另刑法第47條有關累犯之規定於94年2月2日經修正，惟被告係於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前、後該條之規定，均成立累犯，自無新舊法比較適用之問題，應適用修正後之規定。再被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之槍砲彈藥刀械管制條例及被告行為時之刑法並不較有利於被告，本件應適用被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例及被告行為後之後刑法之規定論處。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟同法第159條之3亦規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：．．．滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，查證人丁○○經本院傳拘未到庭，有其送達證書、拘票、報告書等在卷可稽，而丁○○前經移送其所涉流氓及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經原審裁定不付感訓處分及本院92年度上訴字第667號判決無罪確定，有其裁判在卷可稽，且證人丁○○於檢察官偵查時所證述頂替之經過，亦與證人甲○○所證述者相符，證人己○○於本院亦證稱檢察官於89年3月6日去現場勘驗現場之勘驗筆錄沒有錯，而經檢察官至現場勘驗，在現場主臥室床頭發現車主為庚○○之小客車行車執照，在隔壁房間之梳妝台上有署名庚○○之名片多張，並查扣得相關重利罪嫌之帳冊、本票等物，頂樓陽台間隔一矮牆可輕易跨越之情，有檢察官89年3月6日履勘現場筆錄1紙在卷可稽，證人丁○○於檢察官偵查時所證述之頂替經過，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否有必要，是依首揭說明，證人丁○○之證述，自具備有證據能力。再按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本件引用在修正刑事訴訟法施行前之警詢及檢察官、原審、本院之筆錄及證據，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦定有明文，是前揭所引之前揭之證人於丁○○所涉流氓及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所為之證述，有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上述之相關證據外，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、公訴人就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序、審判中均不爭執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力亦未再聲明異議，揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。再其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力。
三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查，㈠本件扣案槍彈係於台北市○○○道○段○○○巷○弄○○號4樓處查獲，已詳如前述，原審於事實欄中記載係台北市○○○道○段○○○巷○弄○○號4樓樓頂角落查獲，惟於判決理由中卻又認定係於台北市○○○道○段○○○巷○弄○○號4樓樓頂陽台一角落查獲（詳原判決理由三所載），容有事實、理由矛盾之違誤。㈡被告行為後刑法第42條第3項，有關罰金易服勞役之折算標準，業經修正公布，乃原審未及比較適用，逕依舊法諭知折算標準，亦有未合。被告上訴意旨仍執陳詞而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，其生活狀況、智識程度、經濟情況、為逞一時之勇輕率持有具有殺傷力之手槍、改造手槍及子彈，對社會治安有危害之虞，惟其數量非鉅且幸未造成實害，暨犯後猶出資僱請他人頂替犯罪，不知坦承犯行，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又扣案之制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及制式子彈16顆（試射6顆已滅失而不存，毋庸宣告沒收），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國99年11月2日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳鎮鑫中華民國99年11月8日附錄：本案論罪科刑法條全文被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。