裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1584號刑事判決
裁判日期：民國103年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1584號上訴人即被告 黃智賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第143號，中華民國103年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7939號、102年度偵字第30967號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告黃智賢前有毒品案件等前科（構成累犯），基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月12日上午9時46分至同日上午9時51分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在新北市○○區○○路0段000巷0號之居所內，以將海洛因摻在香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣因另涉運輸毒品案件，於102年10月11日14時許，為警在新北市○○區○○路0段0號祐民醫院3樓310病房拘提到案，並採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，復因該案由檢察官向法院聲請羈押獲准後，於同年月13日凌晨2時19分許，在法務部矯正署台北看守所辦理入所程序時，查獲被告之外褲口袋內藏有上開施用剩餘之第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.1460公克）等情，業據被告於原審審理時坦承不諱，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月25日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：071507）、交通部民用航空局航空醫務中心102年10月31日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書等在卷可稽，本件事證已明，被告犯行堪以認定。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，依法應予訴追，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，爰量處有期徒刑1年1月等語。
三、被告上訴意旨略以：被告本次犯行僅有施用第一級毒品，原判決理由欄第五關於科刑部分，記載被告施用第一、二級毒品，顯然有誤；又濫用藥物施用毒品行為，本質上屬於自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，客觀條件上應屬病患，且被告捨棄就審，坦承犯行，態度良好，足認誠心悔悟，請求撤銷原判決，改以輕判云云。
四、經查：
（一）按判決有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤者，或其正本與原本不符者，法院得以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文，上開規定，依司法院大法官會議第43號解釋，於刑事訴訟法準用之。又「第一審判決事實欄將上訴人結夥竊取森林主產物之時間即96年，誤載為97年，此項錯誤，顯係刑事判決文字之誤寫，而不影響全案情節與判決本旨，可由事實審法院依聲請或本於職權以裁定更正之，亦無違背法令之處。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前詞，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。」（最高法院98年度台上字第198號判決意旨參照）。是倘係判決之誤寫、誤算等，均非得據以撤銷原判決之理由，難謂係第二審上訴之具體理由。查原判決於犯罪事實、理由、適用法條及據上論斷欄內，均認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，參以原判決事實欄係記載「被告黃智賢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月12日上午9時46分至同日上午9時51分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在新北市○○區○○路0段000巷0號之居所內，以將海洛因摻在香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次」，業如前述，足證原判決理由欄五關於科刑審酌部分所載「被告...竟不知警惕，再犯本件施用第一、二級毒品犯行」，顯係誤寫，並不影響其全案情節與判決本旨，可由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正之，尚難認有何違法。被告上訴意旨指摘原判決理由欄關於科刑審酌所載之事實有誤，自非屬得上訴第二審之具體事由。
（二）次按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已審酌被告業經觀察、勒戒及強制戒治之矯治程序，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第491號為不起訴處分確定；竟不知警惕，再犯本件施用第一級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且被告於審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，兼以本案犯行係施用第一級毒品海洛因，依法應論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，該罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，再依累犯規定加重其刑，且查被告有如原判決事實欄所述多次施用第一級毒品犯行，最近一次於97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第461號判處有期徒刑1年，原審據此量處被告有期徒刑1年1月，並無過重之情。是原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。被告上訴意旨雖以其犯行屬自我戕害之行為，反社會性程度較低等情，請求輕判，惟此均已經原審於量刑時予以審酌在案，被告再以此請求從輕量刑，自屬無據。
（三）綜上，被告之上訴書狀，雖有敘述上訴理由，惟被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由，即與未敘述具體理由無異，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國103年8月13日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國103年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。