裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第524號刑事判決
裁判日期：民國103年02月11日
裁判案由：家暴傷害罪等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度簡上字第524號上訴人即被告 何欽堂 上列上訴人即被告因家庭暴力之毀損等案件，不服本院民國102年11月11日102年度簡字第4689號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第25055號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於傷害罪暨定執行刑部分，均撤銷。
何欽堂被訴傷害罪部分，公訴不受理。
其餘上訴駁回。
駁回上訴部分所處之刑，應執行拘役叁拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、何欽堂與 陳玉真 曾同居，2人間有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。又何欽堂前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以100年度上易字第648號判決判處有期徒刑8月確定，於民國101年6月11日縮刑期滿執行完畢。
詎猶不知悔改，因不滿陳玉真於其入監服刑期間另行遷居，並將其所有之家具等物品遷離，遂於101年7月17日11時30分許，前往高雄市○○區○○路○○○巷○號陳玉真住處，欲與陳玉真理論，二人因而發生爭執。何欽堂竟分別為下列行為：
(一)基於公然侮辱之犯意，在不特定人得以共見共聞之陳玉真上址住處前，接續以臺語「你娘老雞掰、你娘臭雞掰、幹你娘老雞掰、你都欠男人幹、幹你娘」等語辱罵陳玉真，足以毀損陳玉真之人格與社會評價。
(二)嗣陳玉真在上址住處內表示欲報警，何欽堂為阻止陳玉真打電話報警，另基於毀損他人物品之犯意，先以腳踹開陳玉真住處之鋁製紗門，致該紗門凹陷及門栓損壞，並未經同意，進入陳玉真上開住宅（侵入住居部分未據告訴），並接續前揭毀損犯意，將該處所內之室內電話線扯斷，致室內電話機不堪使用，足生損害於陳玉真。
二、案經陳玉真訴由高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、上訴駁回部分
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款固分別定有明文。然撤回告訴為一種訴訟上行為，核與和解為私法上之契約行為者有別。故告訴乃論之罪，縱經當事人私行和解，願撤回其告訴，但如未經告訴人依刑事訴訟法第238條第1項規定，在第一審辯論終結前，向該第一審法院以書狀或言詞表示撤回告訴之意思，仍不生撤回告訴之效力（最高法院74年度台上字第3119號刑事判決意旨參照）。經查，本件上訴人即被告（下稱被告）何欽堂與告訴人陳玉真雖曾於本院做成調解筆錄，但於該調解筆錄中，係表明告訴人願於收訖新臺幣（下同）6萬元後，始具狀撤回本院102年度審易字第1030號案件之刑事告訴，顯無立即同意撤回告訴之意（審易字卷第37頁）。且被告與告訴人調解成立後，拒絕給付告訴人全部金額（審易字卷第46頁），因而遍查全卷，無告訴人以書狀或言詞向原審表示撤回告訴之意思，被告上訴意旨稱原審未審酌告訴人有無撤回告訴意思云云，顯屬無稽。是原審及本院管轄之第二審合議庭，就被告被訴妨害名譽、毀損部分，仍應予實體審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告何欽堂於本院審理時同意作為證據（本院簡上字卷第23頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
三、上開犯罪事實，業據被告何欽堂於本院訊問時坦白承認，核與證人即告訴人陳玉真、證人即目擊者 黃煥明 、證人即警員 郭家良 於警詢或偵查中證述之情節相符，並有現場照片在卷可稽。足認被告之自白，均核與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
四、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告何欽堂與告訴人陳玉真曾有同居關係，此為被告與告訴人所坦認，是以被告與告訴人核屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。而被告所為上開犯行，係屬家庭成員間實施精神上不法侵害之行為，屬同法第2條第1款定義之家庭暴力，自該當同法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍應依刑法相關規定予以論罪科刑，是核被告所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪、第354條毀損他人物品罪。被告以臺語「你娘老雞掰」等語辱罵告訴人，另毀損告訴人之紗門、門栓、電話之行為，分別係於密接之時間，同一地點，出於單一公然侮辱、毀損犯意下之數個舉動，分別侵害同一人格、財產法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，均為接續犯，應各論以一罪。公訴意旨認被告上開毀損犯行，應予分論併罰，容有誤會。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以100年度上易字第648號判決判處有期徒刑8月確定，於101年6月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之毀損他人物品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審以被告公然侮辱、毀損2罪，罪證明確，適用刑法第309條第1項、第354條、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告就毀損罪構成累犯，兼衡被告與告訴人間前有同居之情誼，竟不思以理性方式解決雙方間之問題，遽以如上所載之方式，公然侮辱告訴人，並毀損告訴人所有之前開物品，所為實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，與告訴人間達成和解，且已給付部分金額與告訴人，稍微減輕告訴人之損失，及衡量其品行、生活狀況、智識程度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處拘役10日、30日，並均諭知易科罰金之折算標準。原審認事用法，核無違誤，量刑尚屬允當。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。
原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。又刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而家庭暴力犯罪造成被害人人身安全危害，損及被害人自由選擇安全生活方式與環境之尊嚴，我國因而特立家庭暴力防治法保護被害人，本件被告率爾侵害告訴人法益，難認有何顯可憫恕之處。至被告所稱：告訴人趁被告入監服刑期間，將被告所有家具搬離，行為有所不當云云，縱認屬實，亦屬被告之犯罪動機、目的及手段等，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦無不當。被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑、從輕量刑，為無理由，應予駁回。至被告上訴意旨稱告訴人於原審時已經撤回告訴云云，亦無理由，業如前述，併予指明。
六、被告上開指摘原判決不當部分，雖無理由，惟原判決就被告涉嫌傷害罪部分，有應諭知不受理之判決，而誤予以論罪科刑之瑕疵（詳下述不受理部分之說明），自應由本院將原判決關於被告傷害罪暨定執行刑部分一併撤銷改判。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與罪責相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧刑罰衡平原則而定之（最高法院101年度台抗字第223號裁定意旨參照）。本院衡酌被告所犯上開數罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行的應罰適當性，定其應執行之刑如主文。
貳、不受理部分
一、公訴意旨略以：被告何欽堂於101年7月17日11時30分許，前往高雄市○○區○○路○○○巷○號告訴人陳玉真住處，欲與告訴人理論，二人因而發生爭執後，被告見告訴人欲撥打行動電話報警，即基於傷害人身體之犯意，徒手毆打告訴人之腹部，致告訴人受有腹壁挫傷之傷害。因認被告另涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又告訴乃論之罪，告訴人雖祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必要，然仍須依告訴人所陳述之事實，客觀上已可認其有訴追之意思，方屬合法之告訴。亦即告訴人之告訴，須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，始足當之（最高法院18年上字第798號刑事判例、最高法院87年度台上字第2379號判決、司法院（72）廳刑一字第376號座談會意旨參照）。
三、本件檢察官對被告徒手毆打告訴人腹部，致告訴人受有腹壁挫傷之傷害，並認被告此部分行為係犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。惟查，告訴人以被害人身份接受警方詢問時，僅陳述遭被告公然侮辱、毀損物品之事實，並言明要對被告提出公然侮辱及毀損告訴，對遭被告傷害一事隻字未提（本院審易字卷第28至30頁），警方因而僅移送被告涉犯公然侮辱罪、毀損罪（見本件高雄市政府警察局旗山分局刑事案件移送書）。於偵查中，檢察官僅對告訴人問以：「案發經過？」、「有何證據請求調查？」未對告訴人告訴之範圍加以確認，而告訴人回答之內容，僅陳明事發經過，並無向檢察官為諸如「希望將被告繩之以法」、「希望依法究辦」、「我要告被告傷害」等客觀上可認為對被告傷害行為有訴追意思之言詞（偵卷第25頁背面至26頁、第38頁背面），揆諸前揭說明，此部分應依刑事訴訟法第303條第3款之規定，為不受理之判決。原審就此部分，本應諭知不受理之判決，竟誤認已經合法告訴而予以論罪科刑，顯然有誤，既經被告上訴，自應由本院將原判決關於傷害罪部分予以撤銷，另為不受理判決之諭知。原審判決關於傷害罪既經撤銷，則有關定執行刑部分亦失所附麗，亦應併予撤銷，合此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第303條第3款、第368條，刑法第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國103年2月11日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官劉熙聖法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。
公然侮辱罪、毀損罪部分不得上訴。
傷害罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月11日
書記官陳俐嫺附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。