裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第992號刑事判決
裁判日期：民國103年02月11日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第992號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝沅龍被告黎怡秀選任辯護人尤挹華律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第650號），本院判決如下：
主文辛○○、庚○○共同犯圖利 容留 性交罪；辛○○累犯，處有期徒刑肆月；庚○○處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之臨檢燈遙控器壹個沒收之。
事實
一、辛○○於民國101年8月28日，成為址設高雄市○○區○○路0段000號號2樓「喜悅家美容坊」之實際負責人，並於同年11月中僱用庚○○擔任該美容坊之服務員，並於辛○○外出時兼任接待工作。辛○○與庚○○共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為，而容留以營利之犯意聯絡，由辛○○於101年11月中僱用成年之越南籍女子阮○○，並提供上開處所2樓房間，容留阮○○為男客從事性交行為（俗稱「全套」），其收費方式為以純按摩每90分鐘新臺幣（下同）1,000元為基本費用，全套性交易另外收取1,500元，辛○○並從中抽取3成獲利。適於101年12月20日20時45分許，男客甲○○前往該址消費，庚○○即趨前招呼，並介紹純按摩及全套性交易之之消費方式，由甲○○表明要進行全套性交易後，引領甲○○前往該址2樓5號房間，該時輪班之服務員阮氏香即進入房間內，待甲○○脫掉全身衣物後幫甲○○進行按摩，進而撫摸甲○○之生殖器，正欲進行性交行為時，適員警持本院核發之搜索票至該處依法搜索而遭警當場查獲，並於上開處所扣得班表1張、臨檢燈遙控器1個，方悉上情。
二、案經高雄市警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人甲○○警詢筆錄之證據能力：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別著有規定。上開規定，分別係為保障被告之反對詰問權及實體發現真實之訴訟目的。是若警詢筆錄與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。所謂「顯有不可信性」與「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決、97年度台上字第6162號判決亦同此意旨。準此，被告庚○○之選任辯護人雖爭執證人甲○○之警詢筆錄，乃證人於審判外之陳述，並無證據能力（參本院訴字卷第41頁），惟查甲○○於本院審理中經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問時，明確表示其警詢所證未受到他人逼迫，係出於自身意願所述（同上卷第61頁反面），可認在警詢時所為證述並無任何違反真意，或以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，且其於警詢中所述，較嗣後於偵訊及本院審理時所證述之內容較為詳盡，並有些微出入，此分別有甲○○之警詢、偵訊筆錄及本院審判筆錄各一份在卷可稽（參警卷第12至15頁、偵卷第27至30頁、本院訴字卷第60至62頁）。再酌諸警詢筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，受其他外力干擾變更供詞及證詞之情形較低，而甲○○嗣後於偵查及審理中所為證述，數度表示時間已久，部分情形忘記等語（參偵卷第29頁、本院訴字卷第61頁反面），足徵其等於警詢中之證述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。
㈡又訊問被告應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，
但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據；本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之惟該條規定，刑事訴訟法第100條之1、第100條之2雖有規定，然觀諸上開規定，係在規範司法警察官或司法警察於詢問「被告」、「犯罪嫌疑人」時，應全程錄音錄影。查證人甲○○於101年12月20日在高雄市政府警察局鳳山分局埤頂派出所製作調查筆錄時，係以「關係人」身分應詢，並非以「被告」或「犯罪嫌疑人」身分應詢，自無上開未錄音、錄影即不得作為證據規定之適用。被告庚○○之辯護人執此事由爭執甲○○警詢筆錄之證據能力，尚屬無據。
二、證人甲○○偵訊筆錄之證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項明文規定。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人甲○○於偵查中之證詞，業經具結在卷，有結文附卷可稽（參偵卷第37頁），被告庚○○之辯護人復未曾提及證人於偵查中之證詞有何顯不可信之情事，僅稱上開筆錄係被告以外之人審判外之陳述，然證人甲○○業經本院審理中以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，已保障被告之反對詰問權，是其於偵查中之證述，自有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，除前述甲○○之警詢及偵訊筆錄外，均同意作為證據（本院審訴卷第19頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
貳、實體事項
一、被告辛○○就前揭事實坦承不諱，而被告庚○○固坦承其為「喜悅家美容坊」之按摩師，及確有接待證人甲○○之事實，惟矢口否認有何圖利容留女子與人為性交行為之犯行，辯稱：該時只是因為被告辛○○不在，拜託其幫忙顧店，她只向甲○○說明按摩的收費是90分鐘1,000元，並未提及若要全套性交易服務還要再加價一事云云。經查：
㈠被告辛○○與庚○○就本案之容留、媒介使女子與他人性交之客觀構成要件，均有行為分擔一節，析述如下：
⒈被告辛○○自101年8月28日起成為「喜悅家美容坊」之實
際負責人，店內之服務員即被告庚○○及證人阮○○均為其所僱用，平常均由其擔任櫃檯接待、收錢、排班之工作，服務員之薪資亦由其發給，服務客人後所收費用與小姐拆帳，其3成小姐7成等節，業據證人阮○○、證人即共同被告庚○○證述在卷（參警卷第3頁、偵卷第35頁反面至36頁），並有高雄市政府101年8月28日高市府經商字第00000000000號函在卷可證（參警卷第48頁），而為被告辛○○所自承（參偵卷第20至22頁、第48頁反面至50頁反面、本院訴字卷第66頁），堪信屬實。
⒉至案發當日被告庚○○確曾於證人甲○○至「喜悅家美容
坊」時接待甲○○，並介紹店內有提供性交易服務，而甲○○原已談妥以2,500元之對價接受阮○○為全套之性交易服務，惟因警方到場搜索，僅進行至撫摸性器官之猥褻行為等節，業據本院認定如下：
⑴依證人即男客甲○○於警詢、偵訊及本院審理中證稱：
我在101年12月20日20時45分許進入「喜悅家美容坊」，當時櫃檯人員即被告庚○○有告知我純按摩的價錢是90分鐘1,000元，又說若是要做性交易服務的話，要再加收費用，我就向庚○○表明要找小姐，她就帶我上2樓房間要我在那裡等，之後服務的小姐阮○○就進到房間裡來，身著短裙、穿得很露，她跟我介紹全套性交易的話要加收1,500元，總共2,500元，我說要做全套，她就叫我脫衣服，待我脫光衣服後，就躺在床上由阮○○幫我按摩，約按摩20分鐘後，她就開始幫我打手槍，我也伸手撫摸她的乳房及性器官，但還沒開始做全套警察就進來店裡，當時房間內天花板燈光亮起，阮○○就衝出去，之後警察就和她一起進來了等語（參警卷第13至15頁、偵卷第28至30頁、本院訴字卷第60至62頁），證人即「喜悅家美容坊」之女服務員阮○○亦於偵訊中具結證稱：我當時有看到客人甲○○進來，因輪到我的班我就自己先換衣服，進入房間為甲○○服務；按摩時有開牆壁紅紅的電燈，沒有開上面的燈，因為白色的燈開了會很亮，警察進來時會開白色的燈，當天白色的燈有亮等語（參偵卷第37頁），並有前開扣押物品扣案，另有高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）搜索票聲請書、現場偵查報告、鳳山分局文山派出所受理民眾檢舉各類案件紀錄表、聲請搜索照片7張、現場搜索照片18張、「喜悅家美容坊」平面圖3張在卷可證（參警卷第17至30、36、48頁、偵卷第54至56、59至62頁）。
是依證人甲○○之證言可知，其進到「喜悅家美容坊」時，接待之被告庚○○及服務之證人阮○○確曾對證人提及店內有提供性交易服務及對價等事；而觀諸卷附現場搜索照片（參警卷第24頁），阮○○當時穿著暴露，幾近衣不蔽體，依阮○○前揭所言，顯係為了要服務甲○○而特地更換成如照片所示具性暗示之衣物；再據甲○○、阮○○之證言及店內設置，「喜悅家美容坊」設有警示警方臨檢之燈光設置，而在本案警方實施搜索時，甲○○接受性交易服務所在之房間，臨檢燈確有亮起以警示，阮○○在見到燈光亮起時即停下進行中之性交易行為而衝出房間外，是綜合上述情狀，顯見證人甲○○確於「喜悅家美容坊」裡經由被告庚○○與證人阮氏香對其介紹性交易之費用後，即接受證人阮○○所提供之性交易服務。
⑵被告庚○○之辯護人雖以證人甲○○於案發當日係第一
次見到被告庚○○及阮○○，且與被告庚○○交談時間約莫2分鐘，而與阮○○相處時間長達40分鐘，當天燈光昏暗，再加上初次被警方查緝，精神緊張，自其警詢、偵訊中所證觀之，有可能將其與被告庚○○與證人阮氏香間之談話內容混淆，將證人阮○○對其介紹性交易費用之詞誤以為係被告庚○○所言，而有記憶錯置之情形為由，主張證人甲○○於警詢時之證言不可信云云。
惟查，依證人甲○○於警詢中所言，就被告庚○○對其介紹店內服務費用部分，被告係稱：「櫃檯人員庚○○有告知我90分鐘1,000元（純按摩價錢），櫃檯人員庚○○又告知若是要做（全套或是半套）性交易服務再加費用；服務小姐阮○○在2樓5號房間跟我介紹全套性交易費用要收取1,500元。」等語（參警卷第13至14頁），可知依其於警詢中所述，被告庚○○所告知之性交易費用並未明確告知金額數目，僅稱要另加費用；而證人阮○○則有明確告知性交易費用要另加1,500元，是證人甲○○於警詢中之證言就2人對其告知之性交易費用情形有明顯區分，並非如被告庚○○之辯護人所述有混淆情形，亦可見證人甲○○於警詢當時思慮清晰、記憶明確。證人甲○○於本院審理時亦證稱：於警詢時所證，並未受人逼迫，均係出於自己意志，依實際情形所言；當時雖係遭警方第一次查緝，然被警察詢時心情平常等語（參本院訴字卷第60頁反面至61頁），並無辯護人所臆測之心情緊張慌亂情形而有記憶錯置情形。另雖證人甲○○於偵訊中曾證稱：「（被告庚○○）在一樓櫃檯招呼，我跟她說我要按摩，因為在樓下沒有在講全套、半套，所以我沒有跟她講，她沒有說價錢，她就介紹女生讓我選，我跟她說找一個最漂亮的給我…。」等語（參偵卷第28頁），然於檢察官進一步追問後，證人甲○○即稱：「（問：警詢時稱，櫃檯人員有告訴你純按摩的價錢及做全套半套的費用？）那是上來的那個女的說的。（問：警詢時稱，有告訴櫃檯的人要找小姐，櫃檯的人說純按摩1,000元，如果要做性服務再加費用？）櫃檯的人也有講，但是是簡單介紹，上去後那個女的講的比較多；（問：你剛才為何說櫃檯的人沒有講？）我忘記了，太久了。」等語，可知證人甲○○一開始於訊問時，已距案發時間將近1個月，其記憶反不若案發當日之警詢時清晰，且因被告庚○○對其所言性交易之費用本就沒有明述價錢，已如前述，故其所言尚難認與警詢時完全矛盾。況於檢察官再追問後，證人甲○○亦未完全附和問題所指涉之內容，仍將被告庚○○介紹性交易費用之情形與證人阮○○介紹性交易費用之情形明確區分，指出「櫃檯的人也有講，但是是簡單介紹」，此部分與其在警詢中所證之情形，實屬一致，是被告庚○○之辯護人稱證人甲○○之證詞前後不一，且有混淆情形云云，自不可採。
⑶又證人阮○○雖否認與證人甲○○曾進行性交易，並於
警詢及偵查中證述：當天確實是我替證人甲○○服務，但只有幫他按摩背部、腳部，並沒有幫他打手槍，也沒有跟他說全套性交易要加收1,500元；當天會跑出去房間是因為聽到有聲音，就下樓看看，還沒下樓警察就來了；當時房間確實白色的燈有亮，但我不知道是誰控制的云云（參警卷第7至10頁、偵卷第35至38頁），惟其所述與證人甲○○前揭證詞已有明顯矛盾，自應審酌何者較值採信。依100年11月4日修正通過之社會秩序維護法第80條第1項第1款前段，從事性交易之雙方即甲○○及阮○○，均將遭受3萬元以下罰鍰之行政罰，且阮氏香受僱於被告辛○○，若承認有為性交易一事，除將使自己受到行政罰鍰外，亦會使其僱主即被告辛○○受刑事追訴處罰，故其掩飾迴避以免他人非議及處罰自屬人情之常。而證人甲○○與被告辛○○、庚○○及證人阮氏香素不相識，並無設詞構陷該3人之動機，況依前揭法規，其亦將因本次性交易而遭受罰鍰，若無確實為性交易，自毋須為此陳述而自陷行政處罰，是可認證人甲○○前揭證詞較為可信，證人阮○○之證詞則屬卸責之詞，殊不足採。
㈡被告辛○○與庚○○均有使女子與他人為性交以營利之主觀意圖一情，認定如下：
依證人甲○○於偵查中具結證稱：案發該時我是第一次去「喜悅家美容坊」，會去是因為性方面無聊想發洩，就問朋友，朋友跟我說他有去過「喜悅家美容坊」，那邊有做按摩及半套、全套，大概2、3千元，我當天去「喜悅家美容坊」主要就是要做性交易等語（參偵卷第28頁），而本件承辦員警會至「喜悅家美容坊」執行搜索，起因也是因有民眾檢舉稱「喜悅家美容坊」內有經營色情，經員警喬裝顧客至「喜悅家美容坊」，係由被告辛○○招呼，在員警點選服務員後，即由服務員引領進入房間內，以2,500元之對價接受服務員之全套性交易服務一節，有前揭鳳山分局之搜索票聲請書、現場偵查報告及鳳山分局受理110報案民眾檢舉各類案件紀錄表在卷可證（參偵卷第54至56頁反面），再對照前述店內裝設有臨檢燈一情，可知「喜悅家美容坊」提供全套、半套之性交易服務顯係常態性之服務行為，並以此為號召以招攬顧客，而店內收入亦會因提供全套及半套性交易服務而有更多獲利，被告辛○○身為「喜悅家美容坊」之實際負責人，店內營收與其習習相關，足認其有營利之意圖，此亦為被告辛○○所自承。而被告庚○○既身為「喜悅家美容坊」之僱員，「喜悅家美容坊」之營運狀況好壞亦會影響其生計，且其亦知悉「喜悅家美容坊」會藉由店內女子與男客從事性交易之方式，提高顧客至該店消費之意願，以維持、增加該店之收入，其亦於被告辛○○不在時，代為擔任櫃檯工作而對前去消費之男客即證人甲○○介紹額外之性交易服務費用，均如前述，自難認其無主觀營利之意圖。被告庚○○之辯護人辯稱被告庚○○僅領固定薪資，且並無證據證明被告庚○○係案發時按臨檢燈遙控器以警示阮○○之人，並無營利之意圖云云，殊無可採。
㈢綜上所述，被告辛○○為「喜悅家美容坊」之實際負責人，
並提供「喜悅家美容坊」此一場所以容留店內服務員阮○○與男客甲○○為性交易，被告庚○○亦知此情形，並為男客甲○○介紹店內之性交易服務及費用，足認2人就圖利容留性交罪，有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒
介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，最高法院98年度台上字第862號判決意旨可資參照。又所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，是核被告辛○○、庚○○所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告2人意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡又被告辛○○前於95年間，因詐欺案件，經本院判處有期徒
刑5月確定，並經本院裁定減為有期徒刑2月15日，甫於97年1月24日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證（參本院訴字卷第10頁反面），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告2人明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社
會風氣，仍無視三令五申，甘為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處；復審酌被告辛○○為實際負責人，然犯後終能坦承犯行，犯後態度尚可、被告庚○○於本件犯行係因被告辛○○不在店內而為其代班，行為雖有可議，然情狀較為輕微；又本件所查獲容留性交行為1次，從事性交易之女子1人，且所容留之對象為有思辨能力之成年人，所造成之危害有限，及被告辛○○營業之規模，其為高中肄業之智識程度、被告庚○○則為大學畢業之智識程度等一切情狀，分別量處被告辛○○有期徒刑4月、被告庚○○有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈣末扣案之臨檢燈遙控器，為被告辛○○所有，此據被告辛○
○自承在卷（參偵卷第21頁反面），而供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款及共犯責任共同之原理宣告沒收。至扣案之日報表，雖為被告辛○○所有，但觀該報表上尚不及記載本件之性交易所得，亦無法看出其他性交易之紀錄，是尚難認為被告本件犯行所用，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國103年2月11日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官洪韻婷法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡妮君中華民國103年2月11日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。