裁判字號：臺灣臺中地方法院101年侵訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國101年09月12日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度侵訴字第90號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐見逞選任辯護人許儱淳律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24720號），本院判決如下：
主文徐見逞對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共叁罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、徐見逞於民國99年11月間，經由他人介紹認識14歲以上未滿16歲之Α女（代號0000-000000，00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Α女），雙方自該時起交往，直至100年8月30日分手。徐見逞明知Α女係14歲以上未滿16歲之女子，竟各基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於100年
8月30日至9月11日期間內不詳時間，在臺中市○○區○○路1段258巷15號2樓住處房間內，經徵得Α女同意，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，分別對Ａ女為性交2次得逞。另於100年9月26日0時30分許，Ａ女前往徐見逞上開住處取回個人物品時，徐見逞又基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，在上開住處2樓房間內，於得Α女同意後，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交1次得逞。
二、案經Α女訴由臺中市政府警察局豐原分局，報請臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、就告訴人即證人Ａ女於警詢中陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件被害人Ａ女於警詢中之陳述，係為審判外之陳述，且Ａ女於警詢中係以告訴人身分所為指述，顯有使被告受刑事處罰之意，無較為可信之特別情況，又無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件證人Ａ女於警詢中之陳述不得為證據。
㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告抗辯Ａ女於偵查中所為證述為審判外之陳述，不具證據能力云云。惟查，Ａ女係00年00月生，有姓名年籍對照表附於彌封卷可查，Ａ女於偵查中檢察官訊問時為未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令具結，故Ａ女於偵查中所為之證述，並不因其未具結而無證據能力。況被告並未提出Ａ女於偵查中所為證述有何顯不可信之情況，被告此部分抗辯尚屬無據。
㈢、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。
本判決其他下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告及選任辯護人、檢察官於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之過程、內容、功能等情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，綜合判斷認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據被告徐見逞對於100年8月30日至9月11日期間內不詳時間及同年9月26日0時30分許，在臺中市○○區○○路1段258巷15號2樓住處房間內，於得Α女同意後，分別對Ａ女為性交3次之事實，於本院審理時坦承不諱，核與告訴人即證人Α女於偵查及本院審理時證述曾與被告發生性交行為
3次之情節相符，被告之自白與事實相符，應堪採信。此外，復有Ａ女手繪案發房間位置圖、臺中市政府警察局豐原分局刑案現場測繪圖、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、報請檢察官指揮偵訊「性侵害案件減述作業」報告表、內政部警政署刑事警察局100年12月2日刑醫字第1000138862號鑑定書、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單、Ａ女內褲1條、Ａ女外陰部梳取物1支、Ａ女陰道深部棉棒1支、Ａ女陰道抹片1片、Ａ女唾液
1支、Ａ女右手指甲1片、Ａ女左手指甲1片附卷可資佐證，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
㈡、公訴意旨以Ａ女指訴被告於100年9月26日0時30分許，在臺中市○○區○○路1段258巷15號2樓被告住處房間內違反Α女之意願，強吻Α女之嘴巴，強行褪去Α女之褲子及內褲後，並用身體壓住Α女，以其陰莖插入Α女之陰道內抽動後，射精在床上，對Α女為強制性交得逞，因認被告此部分所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。惟查：
⑴、Α女自承與被告交往期間，曾在被告住處發生數次性交，兩
人交往至100年8月30日即分手等語，然Α女既於100年8月30日與被告分手，何以仍於分手後之100年8月30日至9月11日間，在被告住處房間內與被告合意性交2次，此顯與一般男女間分手後即少再有親密性行為之經驗法則相違。
⑵、次查，Α女於本院審理時到庭證稱：與被告分手前，一星期
約有4天在被告住處過夜等語，因此Α女與被告分手後仍遺留衣物在被告住處，然兩人既已於100年8月30日分手，何以Α女遲至100年9月26日始前往被告住處取回遺留之衣物，足見Α女遺留在被告住處之衣物並非重要或日常需用衣物，否則豈有於分手後未即時取回使用之理？又Α女既已與被告分手，復已於100年9月23日另結男友，理當與被告保持一定距離，以免遭新男友誤會，Α女如欲前往被告住處取回衣物，何以未於日間結伴前往被告住處取回衣物，以避免被告糾纏或阻止，豈有於100年9月26日凌晨時分，獨自前往被告住處取回衣物，復躡手躡腳進入被告住處（參見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5985號卷第5頁背面），再與被告共處一室同枕共眠之理，Α女之舉止顯與一般已分手復另結男友之女子有異，其指述被告係違反其意願而為性侵，是否可信誠屬有疑。況Α女與被告共處一室同床而眠時，被告下半身僅著內褲，以Α女過去與被告交往時，曾在被告房間內多次合意性交之經歷，Α女豈有任令自己身陷險境而仍與被告同枕共眠之理。
⑶、再查，Α女於本院審理時證稱100年9月26日前往被告住處
時，當時被告之父母、祖母、哥哥均在家中，且被告房間對面係被告父母居住，隔壁係被告哥哥居住等語，如Α女確係遭被告使用強制力壓住身體、雙手，並違反其意願而為性侵害，在被告未將Α女嘴巴摀住，復未使用其他強暴、脅迫手段之狀況下，Α女僅需大聲呼叫，居住於被告房間對面及隔壁之被告家屬應會發現而前來察看，即可免除遭性侵害之危險，惟Α女捨此未為，所為指述是否與事實相符，實屬有疑。又Α女於警詢中證稱：當時沒有呼叫求救，因為太突然，所以忘了要呼叫等語；於偵查中證稱：「（檢察官問：為何當時沒有想到要大聲呼叫?）因為他爸媽已經在睡覺，我怕會吵到他爸媽，我當時只有一個想法就是把他推開，我沒有被摀住嘴巴。他隔壁房內是哥哥的房間，對面是爸媽的房間」等語；於本院審理時證稱：當時只是很專心要將被告推開，並沒有呼叫等語。依上開Α女之證言顯示，Α女對遭被告性侵害時，何以未呼叫乙節，前後證述不一，其證言是否可信，不無疑問？況Α女於偵查中證稱係恐吵醒被告已就寢之父母，始未大聲呼叫等語，亦與一般遭性侵害被害人之反應有異，Α女之指述難認與事實相符。
⑷、又查，Α女於警詢、偵查中指述被告於101年9月26日凌晨
，使用強制力壓住身體、雙手，並違反其意願而為性侵害，並於本院審理時證稱：「被告希望我跟他一起睡在床上，因為我不要，所以被告就起來拉我，硬要拉我起來睡床上，我有掙扎，被告就將我抱起來摔在床上，……，被告就用身體壓制我，被告的兩隻手壓住我的雙手，身體壓著我，後來被告就開始用雙手脫我褲子，被告身體還是壓在我身上，我還有掙扎扭曲身體，……」等語。惟被告之身高為165公分、體重為50公斤，Α女之身高為160公分、體重為55公斤，兩人體型相仿，果被告確實於性交時使用強制力強壓Α女身體及雙手，Α女復於遭性侵害期間以上開證言所示之方式抗拒，何以Α女於前往國軍臺中總醫院就診驗傷時，並未診斷出任何因抗拒後所遺留之傷痕，Ａ女證述被告於性交過程係使用強制力壓住身體、雙手，並違反其意願而為性侵害，顯與事實不符，被告所稱未使用強制力且未違反Α女意願，而係合意性交之辯詞，應堪採信。
⑸、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。本案既無積極明確之證據，足以認定被告與Ａ女於100年9月26日發生性行為時，有施以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反Ａ女意願之方法而為性交，尚難以Ａ女事後之指述，遽認被告有對Ａ女為強制性交之犯行，應認被告與Ａ女為性交時，係得Ａ女之同意，並無違反Ａ女之意願與之性交。
⑹、至證人張○○（年籍詳卷）即告訴人Ａ女同學雖於本院審理
時到庭證稱曾親聞Ａ女告知遭被告「強暴」，並陪同Ａ女前往醫院就醫診斷云云。惟證人張○○於案發當時並未在場親聞，僅係聽聞告訴人Ａ女轉述當日發生情形，且告訴人Ａ女僅告知：被告將門關起來強暴她，並未詳細說明強暴經過，亦難資為認定被告使用強制力，違反Ａ女意願而為性侵害之事證。
三、論罪科刑之理由：
㈠、查Ａ女係民國00年00月0出生，與被告合意性交時，係14歲以上未滿16歲之女子，為Ａ女陳明在卷，且有真實姓名對照表及個人戶籍資料查詢結果各1紙在卷可稽，被告復承認案發時知悉Ａ女之出生年月日及就讀高中一年級，足見被告於本案行為時，確實明知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子無訛。核被告徐見逞所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。公訴意旨認被告就100年
9月26日所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，然並無積極證據證明被告確有公訴意旨所指之罪名，已如上述，起訴法條容有未洽，惟其社會基本事實同一，依法變更起訴法條。
㈡、次按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項規定予以比較新舊法之必要。查兒童及少年福利法雖業經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文；然比較修正前兒童及少年福利法第70條與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，除將第1項但書「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次之調整，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定。而兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段固規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。本件被告所犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿
16歲之女子為性交罪，係以被害人年齡為14歲以上未滿16歲為其處罰之特殊要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰。
㈢、又刑法修正刪除連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪；接續犯則係指依個案情節，其犯罪係於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形。而按諸猥褻、性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定猥褻、性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次猥褻、性交，可以符合接續犯之行為概念。刑法第221條第1項及同法第222條第1項第2款、第4款之強制性交行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，依社會通念尤難容其一再違犯，其非屬集合犯，應一罪一罰（最高法院99年度台上字第4367號判決參照）。
核被告就所犯上開3罪，分別係於不同日期所犯，顯然為分別獨立之行為，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰，起訴書認係屬接續犯而論以一罪，顯有誤會。
㈣、爰審酌被告年輕識淺，並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其因未能克制情欲而與未滿16歲尚無完整性自主決定權之Ａ女為性交，造成Ａ女身心傷害，且雖表示願提出新臺幣20萬元之支票作為與Ａ女及其法定代理和解金額之一部分，然迄本院審理終結，仍未能與Ａ女及其法定代理人達成和解，填補Ａ女所受之傷害，惟於本院坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之手段，高中畢業之智識程度，目前從事服務業之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈤、至被告及其辯護人以被告因智力低下、語言發展遲緩、學習成就落後等情形，經鑑定結果智力分數僅68分，屬輕度智能不足，並領有身心障礙冊，請求予以減刑云云。惟查，被告就100年9月26日有無使用強制力，違反Ａ女意願而為性侵害之事實，先於警詢中辯稱：Ａ女當天取回衣物後即離開，並未與Ａ女發生性行為等語；嗣於偵查中辯稱：當天僅與Ａ女親吻擁抱，但未發生性行為等語；嗣於本院審理時因已知悉在Ａ女身上採集之跡證鑑定結果與其ＤＮＡ相符，而改稱當日曾與Ａ女合意性交等語。由上開被告於警詢、偵查及本院審理時之供述可知，被告於鑑定報告尚未出爐前，矢口否認當日曾與Ａ女發生性行為，於知悉鑑定報告結果後，隨即改口坦承合意性交，被告對涉己之犯罪事實，於鑑定報告出爐前後有不同之辯詞，固係刑事訴訟法所賦與不自證有罪之基本權利，惟亦足資證明被告或有輕度智障，然於行為時並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，而得以減輕或不罰之情況甚明。況被告於本院審理時亦曾提供與Ａ女交往期間，Ａ女與被告發生性行為後，就性行為過程心情轉變所記載之日記影本與辯護人，作為其與告訴人確係合意性交之事證，本院認被告雖經鑑定為輕度智障並領有殘障手冊，惟上開鑑定係政府作為補助特定人就醫或減免負擔之依據，尚難與刑法第19條作為刑事責任條件之精神狀態互為比擬，堪認被告於行為時，並無刑法第19條第1、2項因心智缺陷或精神障礙而得減輕或不罰之情形，被告及辯護人所辯尚難採認，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊朝森到庭執行職務。
中華民國101年9月12日
刑事第六庭審判長法官鍾堯航
法官郭德進法官李立傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官陳怡臻中華民國101年9月12日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。