裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國112年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第693號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告賴孟緯指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15276號、111年度偵字第1395號），本院判決如下：
主文賴孟緯因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表一所示之物，均沒收。
事實
一、賴孟緯明知大麻係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得栽種，因供自己使用，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，以其所有如附表一編號56所示之手機連接網際網路，透過通訊軟體Telegram以新臺幣（下同）1萬元之對價向姓名、年籍不詳之成年人購買大麻種子，並購入如附表一編號5至54所示之栽種大麻設備及材料，再利用附表一編號55所示之手機上網習得大麻栽種技術後，自民國110年3月間起，在高雄市○○區○○○路00巷00號住處4樓（起訴書誤載為3樓，應予更正）房間內種植大麻。其種植大麻之方式，係將大麻種子放在育苗棉、育苗介質上，待其發芽後再將大麻幼苗移轉至盆栽以培養土種植，並移入室內以栽種棚、電風扇、除濕機、移動式空調、植物燈具等物品架設之溫室內，定期施以水分、肥料，再以上開燈具照射、可樂保特瓶(含接頭及指數表)製造二氧化碳使之成長，輔以PH儀、水質檢測器、溫濕度計、光濕度計、土質檢測計等物品，控制大麻成長之有利環境，以此方式栽種大麻，並長成大麻植株18株。嗣經警於110年7月27日8時6分許，持搜索票至上址執行搜索，當場扣得如附表一所示之物。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)，業經檢察官、被告賴孟緯及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力(訴字卷第56頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(警卷第3至9頁，110年度偵字第15276號卷【下稱偵卷】第73至75、143至145頁，訴字卷第54、79、83頁)，且在被告住處扣得之植株18株(即附表一編號1至3)經送法務部調查局鑑定結果：「經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗均含第二級毒品大麻成分。」此有該局濫用藥物實驗室110年10月15日調科壹字第11023012290號鑑定書在卷可稽（偵卷第131頁），復有本院110年度聲搜字第733號搜索票(警卷第13頁)、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(警卷第15至33頁)、現場照片(警卷第35至39頁)、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告、刑案現場示意圖及現場相片冊(警卷第49至116頁)存卷足憑，並有附表一所示之物扣案可佐，參以本案被告栽種大麻，出苗成株數量非多，與其所述栽種目的係供己施用乙節尚屬相符，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第790號
解釋意旨，於111年5月4日修正公布，同年月6日施行。修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，修正後之規定較有利於被告，是若被告所為，該當毒品危害防制條例上開增訂之規定，則依刑法第2條第1項但書規定，自應適用被告行為後即修正後之現行規定論處。
㈡新修正毒品危害防制條例第12條第3項之立法理由說明：「栽
種大麻之行為…其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的」等語，可知上開條項之適用，必有「情節輕微」之情形，始足當之，其中立法理由所謂「栽種數量極少且僅供己施用」應僅為一例示說明，並非以栽種數量極少且僅供己施用之情節為唯一判斷基準。故法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微。經查：
⒈被告係因供自己施用而為本案犯行，據其於歷次偵、審程序供述甚明，觀諸本案現場查獲相片，被告係在住處4樓房間內架設衣櫥大小之栽種棚3處，分別栽種大麻5株、5株、8株，均成苗出株，種植區域空間有限，且大麻出株數量非鉅等情，可認本案栽種尚不具一定規模，應非基於營利或商業目的而為栽種，且據被告供稱：最大的大麻植株已經栽種4個月，但尚未收成，還未吸食；我在家中種植大麻查獲18株，有三分之二是幼苗，因為一直種植失敗，所以一直在培植幼苗等語(警卷第7頁，偵卷第75頁，訴字卷第86頁)，又被告於查獲當日同意採尿送驗，檢驗結果呈大麻陰性反應乙節，此有保安警察第三總隊第一大隊採驗尿液真實姓名對照表(警卷第45頁)、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告(警卷第47頁)存卷可參。由此可見，本案栽種大麻期間僅4月，時間非長，且被告取得大麻種子後，雖將之栽種成株，惟並未採收，又始終由被告本人培育看照，未假手他人或流入市面，與大規模栽種，以圖製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形有別，對社會所生危害尚非重大，堪認被告犯罪情節尚屬輕微。
⒉本案查獲用來種植大麻之設備及材料甚多，其中有栽種棚、
除濕機、移動式空調、PH儀、水質檢測器、溫濕度計、光濕度計、土質檢測計等非屬簡易種植植栽之器材設備，所架設之棚架溫室具溫濕度控制、燈光照射、排風設備，亦有該溫室之照片在卷足憑，參以被告於本院審理時自陳係觀看網路影片學習種植大麻乙情（訴字卷第83頁），固可認被告係有計畫性從事本案種植大麻行為，然因各種植物適宜生長之季節、環境（包含土壤、光線、水分、溫度）可能均不相同，被告為求栽種成功，上網學習種植方式並購入相關栽種設備及材料，亦屬合理行為，自難憑此遽認被告犯罪情節非屬輕微。
㈢按毒品危害防制條例第12條第2項所稱之「栽種」，係指播種
、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有供製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待大麻成長至可收成之程度，始謂既遂(最高法院110年度台上字第581號判決意旨參照)。查扣案如附表一編號1至3所示被告栽種之大麻植株，已出苗長成植株，且經送鑑檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗均含第二級毒品大麻成分乙情，有前揭鑑定書、現場照片在卷足憑，已達栽種大麻既遂之程度。
㈣核被告所為，係犯修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3
項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微。被告因栽種大麻而持有大麻種子之低度行為，為因供自己施用而意圖供製造毒品之用栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於上開期間，在上址住處，將大麻種子孵芽、移至盆栽種植、控制溫濕度、施以水分及肥料、架設燈具照射等栽種舉動，核屬密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一栽種大麻之犯意，依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以實質上一罪之接續犯。
㈤公訴意旨認被告上開犯行係犯毒品危害防制條例第12條第2項
之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，容有未洽，已如前述，然因起訴之犯罪事實與本院上開所認定之犯罪事實間，二者基本之社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告所犯法條（訴字卷第54、78頁），核於被告及辯護人之訴訟防禦權並無影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係違禁物，竟基於製造毒品為己施用之目的，購入大麻種子而予持有、栽種，所為實屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，且所栽種之大麻植株數量非鉅，栽種期間不長，種植區域空間有限，復無證據足認被告栽種之大麻植株有交付他人或流入市面之情形，所生毒品流通之危害程度尚屬輕微，兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，詳見訴字卷第84頁)，以及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按大麻雖屬第二級毒品，但大麻的栽種與製造乃是不同行為
，故大麻的幼苗、植株，縱使含有大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，仍僅屬製造第二級毒品大麻的原料，尚難認屬第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號4所示之大麻葉，據被告供稱係種植大麻過程掉落之落葉，因為葉子沒有效果，所以撿起來就直接丟掉等語（警卷第7頁），核與現場照片所示大麻葉係以塑膠袋裝盛並丟置於廁所垃圾桶內，葉片外觀呈現綠色、綠褐色、褐色，未經以人工方式風乾、曝曬或烘乾等情相符（警卷第116頁），應認被告所言為可採；又該大麻葉經鑑定結果含有大麻成分，有上開鑑定書在卷可佐（偵卷第131頁）。是以，扣案如附表一編號1至3所示之大麻植株、編號4所示之大麻葉，雖均含有大麻成分，但並非經加工製造而易於施用的製品，而僅為製造第二級毒品大麻之原料，依前揭說明，自無從視為第二級毒品而依毒品危害防制條例第18條第l項前段規定予以諭知沒收銷燬。然上開物品既具有大麻成分，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至於因送鑑驗而滅失部分，即不再諭知沒收。
㈡扣案如附表一編號5至54所示之物，均係種植大麻所用、編號
55所示之手機係用於上網學習種植大麻知識、編號56所示之手機則用於訂購大麻種子等情，業據被告於警詢及本院審理時供陳在卷（偵卷第144至145頁，訴字卷第83頁），核屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項之規定，宣告沒收。
㈢至扣案如附表二編號1至7所示之物，據被告於警詢及本院審
理時供稱均非栽種大麻所用（偵卷第145頁，訴字卷第83頁），且無證據證明與本案犯罪有何關連，亦非違禁物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。
中華民國112年3月14日
刑事第十六庭審判長法官詹尚晃
法官王雪君
法官孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月15日
書記官劉容辰附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表一：
編號名稱數量原扣案編號查獲地點1大麻植株5株1-1至1-5高雄市○○區○○○路00巷00號4樓西南側房間2大麻植株5株2-1至2-5同上3大麻植株8株3-1至3-8高雄市○○區○○○路00巷00號4樓東北側房間4大麻葉1包（淨重25.53公克，驗餘淨重25.47公克）8高雄市○○區○○○路00巷00號4樓廁所垃圾桶內5電風扇1臺1-6高雄市○○區○○○路00巷00號4樓西南側房間6除濕機1臺1-7同上7溫濕度計1個1-8同上8電風扇1臺1-9同上9植物燈具1組1-10同上10栽種棚1組1-11同上11植物燈具2組2-6、2-7同上12電風扇1臺2-8同上13變壓器1個2-9同上14栽種棚1組2-10同上15移動式空調1臺3-9高雄市○○區○○○路00巷00號4樓東北側房間16溫濕度計1個3-10同上17植物燈具3組3-11、3-12、3-13同上18栽種棚1組3-14同上193號花寶1盒4-1同上204號花寶1盒4-2同上215號花寶1盒4-3同上22根特補肥料1瓶4-4同上23威益康肥料1瓶4-5同上24活化開花素1瓶4-6同上25寶富液態肥料1瓶4-10同上26益土寶肥料1瓶4-11同上27花公主木醋液1瓶4-12同上28鈣鎂液肥1瓶4-13同上29磷鉀肥1瓶4-14同上30MGB液肥1瓶4-15同上31台糖黑糖糖漿1瓶4-16同上32奧綠肥1包4-17同上33尚讚肥料1包4-18同上34高磷鉀結晶2包4-19、4-20同上35尿酸1包4-21同上36富寶100肥料1包4-22同上37硫酸亞鐵1包4-24同上38芭絲特矽藻土4包4-25同上39快溶粉劑1包4-26同上40寶光清酢1瓶4-28同上41保濕培養土1包4-30同上42育苗棉1包4-31同上43育苗介質2包4-32同上44PH儀2支4-33、4-34同上45水質檢測器1支4-35同上46溫濕度計1個4-36同上47磅秤1個4-37同上48土質檢測計1支4-38同上49光濕度計1支4-39同上50剪刀1支4-40同上51指數錶及接頭1支4-41同上52量杯1組4-42同上53定時器1個5同上54可樂保特瓶（含接頭及指數錶）1組7同上55iPhone手機（黑色，含不詳門號SIM卡，序號：000000000000000號）1支9高雄市○○區○○○路00巷00號56iPhone手機（粉紅色，含不詳門號SIM卡，序號：000000000000000號）1支10高雄市○○區○○○路00巷00號附表二：
編號名稱數量原扣案編號查獲地點1便利肥1瓶4-7高雄市○○區○○○路00巷00號4樓東北側房間2施達肥料1瓶4-8同上3根果葉旺肥料1瓶4-9同上4億力殺菌劑1包4-23同上5綠油油礦物油1瓶4-27同上6多肉專用介質1包4-29同上7灑水噴頭1個6高雄市○○區○○○路00巷00號4樓東北側前陽台