臺灣高等法院101年度重上字第90號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第90號民事判決

裁判日期：民國102年03月27日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院民事判決101年度重上字第90號上訴人即被上訴人台灣 樂揚 電機股份有限公司法定代理人 孟增水 訴訟代理人 邱奕澄 律師複代理人 陳育廷 律師被上訴人即上訴人 劉志標
彭寶慶 共同訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 曾紀穎 律師上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國100年10月31日臺灣 桃園 地方法院99年度重訴字第239號第一審判決各自提起上訴，台灣樂揚電機股份有限公司並為訴之追加，本院於102年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回台灣樂揚電機股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，劉志標、彭寶慶應再給付台灣樂揚電機股份有限公司新台幣壹仟伍佰壹拾參萬壹仟參佰壹拾肆元，及其中新台幣肆佰柒拾陸萬捌仟玖佰柒拾柒元部分自起民國九十九年八月二日起，其餘自民國一百零一年二月二十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
台灣樂揚電機股份有限公司其餘追加之訴駁回。
劉志標、彭寶慶上訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由劉志標、彭寶慶負擔百分之
八十六、餘由台灣樂揚電機股份有限公司負擔。本判決命劉志標、彭寶慶再為給付部分，於台灣樂揚電機股份有限公司以新台幣肆佰伍拾伍萬元為劉志標、彭寶慶供擔保後，得為假執行。但若劉志標、彭寶慶以新台幣壹仟伍佰壹拾參萬壹仟參佰壹拾肆元為台灣樂揚電機股份有限公司供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第
1項第2款、第3款自明。惟所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，方屬之。
㈠上訴人即被上訴人台灣樂揚電機股份有限公司（下稱樂揚公
司）起訴請求被上訴人即上訴人劉志標、彭寶慶（下稱劉、彭2人）給付新台幣（下同）2,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。原審判決劉、彭2人應給付樂揚公司15,231,023元本息，樂揚公司提起上訴，擴張聲明請求劉、彭2人應再給付2,000萬元，其中4,768,977元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，另15,231,023元自101年2月22日民事上訴理由暨答辯狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷㈠第37頁反面）。核屬擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。
㈡樂揚公司於原審起訴主張依兩造間合建契約第2條第4項約
定，劉、彭2人僅興建三期房屋，於後期不繼續開發，應給付伊1億4,500萬元之房屋，因房屋已經出售，請求劉、彭
2人給付1億4,500萬元。樂揚公司上訴本院，主張劉、彭
2人依約應興建四期房屋，而未興建第四期，且房屋已全部出售，無法依約給付樂揚公司1億4,500萬元之房屋，為可歸責於劉、彭2人之給付不能，追加民法第226條第1項、第216條第1項規定，請求劉、彭2人應負債務不履行所生損害賠償責任，請求本院擇一法律關係為准許之判斷（本院卷㈡第58至61頁）。經核追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，樂揚公司所為訴之追加，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即被上訴人樂揚公司起訴主張：㈠樂揚公司與劉、彭2人於民國（下同）93年12月2日簽訂合
建房屋契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第1條約定，由樂揚公司提供坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）作為建築房屋基地，由劉、彭2人出資興建規劃設計3樓半透天別墅（下稱系爭建案）。系爭契約第4條約定，樂揚公司除提供系爭土地外，不負任何建築費用及房屋工程責任，系爭建案之全部工程均由劉、彭
2人負責施工，所需建築費用概由劉、彭2人負擔。第2條第2項約定：合建房屋完成後，由樂揚公司分得29%，劉、彭2人分得71%。另第2條第4項約定，樂揚公司同意土地過戶與劉、彭2人，由劉、彭2人向銀行申貸土地融資1億元，代償樂揚公司之債務，利息全由樂揚公司負擔，若後期劉、彭2人不繼續開發，劉、彭2人需給樂揚公司1億4,50
0萬元之房屋，但樂揚公司需償還銀行土地融資1億元。㈡兩造於94年12月22日另簽立附約書（下稱系爭附約），補充
約定：系爭建案分四期，且因建造執照變更，而變更建築配置圖。嗣樂揚公司將系爭土地所有權移轉登記予劉、彭2人，經辦理合併及分割再合併等程序，上開土地現成為桃園縣○○鎮○○段1551、1552、1552-1、1552-2、1552-3、1552-4、1552-5、1552-8、1552-9等地號土地。依系爭契約，劉、彭2人應完成四期房屋之興建，惟劉、彭2人僅完成前三期即停止各項興建工程，且第一、二、三期建物全部銷售並移轉登記予他人，卻未曾給付樂揚公司任何價金，更遑論依預定分配之比例給付樂揚公司蓋好的房屋。劉、彭2人更於
97年1月2日逕將第四期土地之一（即桃園縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地）出賣並移轉登記予第三人。依系爭合建契約第2條第4項約定，劉、彭2人若停止開發系爭建案，須將1億4,500萬元之房屋分予樂揚公司，但劉、彭2人卻以房屋業已出售，無法再給付1億4,500萬元之房屋為由拒絕，爰提起本件訴訟。
㈢系爭契約第2條第4項已明定若系爭建案因故停止開發時，
劉、彭2人即需給付樂揚公司1億4,500萬元之房屋並藉此督促劉、彭2人能確實履約完成全期開發。且94年12月22日所簽訂之系爭附約第2條約定：雙方同意本案銷售總底價為
5億元，日後銷售金額如有增減，雙方同意依原契約所分得之比例，依比例增減。係在釐清因系爭契約所約定建築配置圖變更為興建89戶所生銷售金額之變動，系爭附約適用前提乃在系爭建案全數四期興建完成出售之情形，系爭附約並不適用於系爭建案停止開發之情形，現因劉、彭2人興建之房屋已全數出售，樂揚公司只得轉而請求劉、彭2人實際給付
1億4,500萬元。㈣依系爭契約第2條第4項約定，劉、彭2人至遲於97年1月
2日即須依約給付樂揚公司1億4,500萬元，並應結算劉、彭2人所代樂揚公司墊付之利息至該日，其後所生之利息應由劉、彭2人自行負擔，而與樂揚公司無涉。因此，劉、彭
2人代樂揚公司清償合作金庫銀行5,700萬元、及相關利息，應係樂揚公司應付給劉、彭2人，另樂揚公司願負擔部分廣告服務費、銷屋時附帶支出、房屋管理費、房屋稅、會計師簽證費等雜費，扣除上開金額後，先一部請求劉、彭2人給付2,000萬元。
㈤求為判決：劉、彭2人應給付樂揚公司2,000萬元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人即上訴人劉志標、彭寶慶則以：㈠依系爭契約第2條第4項約定，兩造當時約定以房屋作為分
配，非樂揚公司所言分得1億4,500萬元。另查，系爭附約記載雙方同意本案銷售總底價為5億元。可知兩造同意預定總底價為5億元，5億元之29%（即樂揚公司分配比例）即為1億4,500萬元。然依兩造約定之內容，可知上開總底價僅是預估金額，且其應指樂揚公司可分得興建房屋的29%戶數或相等金額，樂揚公司竟以預估總金額作為其可分配款項之基礎，實然有誤。系爭建案原預計興建84戶，樂揚公司之29%可分得24.36戶，後因經濟不景氣，縮減興建戶數為44戶，以房屋分配比例為計算，樂揚公司分配之24.36戶占44戶為55.3636%，44戶銷售總金額為213,000,000元，樂揚公司可分得117,924,468元，然須扣除樂揚公司先前積欠劉、彭2人及銀行之款項，及其他費用支出。
㈡樂揚公司法定代理人孟增水書寫之「第一次與 邱董 協商」，
其上記載「84戶×29%＝24.36戶」，顯示兩造係約定分配房屋。依系爭契約第11條約定，各項費用負擔，樂揚公司同意依系爭契約所載比例負擔之。依系爭契約第4條約定之內容，兩造係就建築費用及房屋工程之責任，由劉、彭2人負責完成之，非指一切費用與樂揚公司無關。銷屋時附帶支出：為客戶提供鋁窗、室內裝潢等。歷年房屋稅、地價稅、增值稅、仲介服務費，及負責興建系爭建案之年盛建設股份有限公司（下稱年盛公司）所需支出會計師簽證費。
㈢依系爭契約第2條第4項約定，劉、彭2人代償樂揚公司債
務，其利息約定6%。迄至96年9月10日，樂揚公司積欠劉志標等2人46,946,445元，並自翌日起計算至99年1月10日即全部房屋出售為止，按年息6%計算之利息，樂揚公司依約應負擔上開利息8,736,848元。按系爭契約第11條約定，後期未開發之道路用地係歸劉、彭2人所有，樂揚公司主張道路用地徵收補償款應為分配或歸其所有，與上開約定有所不符。且扣除劉、彭2人為樂揚公司代償款項及樂揚公司應負擔系爭建案之相關費用，樂揚公司已無分配金額，不得為任何請求等語，資為抗辯。
三、原審判決劉、彭2人應給付樂揚公司15,231,023元，及自99年8月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回樂揚公司其餘之訴，並命供擔保為准、免假執行之宣告。樂揚公司提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明為：㈠原判決不利樂揚公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，劉、彭2人應再給付樂揚公司2,000萬元，其中4,768,977元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，另15,231,023元自101年2月22日民事上訴理由暨答辯狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。劉、彭等2人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於劉、彭2人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，樂揚公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。樂揚公司就劉、彭2人上訴部分答辯聲明：上訴駁回。劉、彭2人就樂揚公司上訴部分答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠兩造於93年12月2日簽訂系爭契約，約定由樂揚公司提供系
爭土地，由劉、彭2人出資興建規劃設計並出資興建3樓半透天別墅（即系爭建案），嗣兩造於94年12月22日另簽立系爭附約，補充約定：系爭建案分四期，且因建築執照變更，而變更建築配置圖。
㈡樂揚公司已將系爭土地所有權移轉登記予劉、彭2人後，經
辦理合併及分割再合併等程序，上開土地現成為桃園縣○○鎮○○段1551、1552、1552-1、1552-2、1552-3、1552-4、1552-5、1552-8、1552-9等地號土地，之後劉、彭2人就系爭建案僅完成前三期即停止興建工程，第一、二、三期建物目前已全部為劉、彭2人銷售並移轉登記予他人，劉、彭2人並於97年1月2日逕將第四期之系爭土地之一（即○○段000000地號土地）以5,357萬元出賣並移轉登記予第三人，㈢系爭新榮段1551地號則於99年1月間經桃園縣楊梅市公所辦理徵收完畢，徵收款為6,692,587元。
㈣樂揚公司積欠合作金庫銀行5,700萬元。
㈤樂揚公司同意補貼綠化工程費250萬元。
五、本件爭點：㈠樂揚公司就系爭合建案，應分得之金額（或比例）為何？㈡系爭1551地號土地之徵收款6,692,587元，是否應納入分配
？㈢樂揚公司應負擔之項目及金額如何？
六、兩造於93年12月2日簽訂系爭契約，約定由樂揚公司提供系爭土地，由劉、彭2人出資興建規劃設計並出資興建3樓半透天別墅（即系爭建案）。嗣於94年12月22日，兩造另簽立系爭附約，補充約定系爭建案分四期，且因建築執照變更，而變更建築配置圖，有合建房屋契約書、附約書在卷可稽（原審卷第6至8頁反面）。兩造不爭執，可認為實。依93年12月2日系爭合建契約之附件即建築配置圖，系爭建案預計興建戶數為102戶。94年12月2日系爭附約另約定，合建契約原附建築配置圖，由新配置之89戶取代。嗣於96年6月22日，兩造同意變更建築配置，興建房屋84戶，有合建契約附件、系爭附約、96年2月22日配置圖在卷可稽（原審卷第7頁反面、第8、62頁），兩造不爭執（本院卷第38頁反面、第51頁）。系爭建案實際完成第一至三期共44戶，第四期土地（即1552-5地號），業於97年1月2日出賣並移轉登記予第三人，兩造亦不爭執（本院卷㈠第38頁反面、第50頁、原審卷第9頁至反面），可認為實在。
七、關於系爭契約第2條第4項部分：按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定。所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，藉以檢視解釋之結果是否符合公平正義。
㈠查系爭契約第2條約定：合建房屋雙方合意條件如左：⑴為
使本案社區規劃更臻完善，並考量市場產品銷售，本案得分期開發。⑵由乙方（即劉、彭2人）申請許可提出請照，甲方（即樂揚公司）分得29%，乙方分得71%。⑶為清理本案土地他項權利，乙方同意調借資金協助處理，唯以本案相關之產權、開發及銷售需要為限（總金額為9,600萬元為限），調借資金之利息以年息6%為準。⑷甲方同意土地過戶與乙方，由乙方向銀行申貸土地融資1億元，代償甲方之債務，利息全由甲方負擔，若後期乙方不繼續開發，乙方需給甲方
1億4,500萬元之房屋（如附件一），但甲方需償還銀行土地融資1億元（如土地融資不足1億元，不足協助處理之總金額，差額利息以年息6%計算）。
㈡第2條第4項前段約定：樂揚公司將土地過戶予劉、彭2人
，由劉、彭2人向銀行申貸土地融資1億元，代償樂揚公司之債務部分。劉、彭2人陳稱：兩造簽訂系爭契約時，樂揚公司與其法定代理人孟增水積欠銀行債務高達9千餘萬，急需有人先為其清償債務，以免合建土地被聲請強制執行，合建土地並未貸得原先預估之土地融資1億元，僅合作金庫同意貸款5,700萬元，並用於清償樂揚公司債務等語（本院卷㈠第198頁至反面）。樂揚公司不爭執系爭契約簽訂時，伊積欠合作金庫銀行5,700萬元，由劉、彭2人代為清償（本院卷㈡第119頁）。可認系爭契約簽訂時，樂揚公司因積欠第三人債務，樂揚公司將其名下土地移轉所有權予劉、彭2人，由劉、彭2人向銀行融資先代償樂揚公司之債務。
㈢劉、彭2人取得合建土地所有權向合作金庫融資之5,700萬
元用於代償樂揚公司之債務，兩造不爭執（本院卷㈠第231頁）。併參照系爭契約第4條約定：樂揚公司除提供本約第
1條所載土地外，不負任何建築費用及房屋工程之責任。建築房屋、水電供應、公共設施等全部工程均由劉、彭2人負責施工，所需建築費用（包括建照申請設計費、請領執照費、材料費、工資、監工費、管理費、其他雜項費用等）由劉、彭2人負擔支理，與樂揚公司無關。可知劉、彭2人以合建土地融資先行代償樂揚公司債務之外，系爭建案所需建築費用由劉、彭2人出資。又兩造不爭執系爭建案分為四期，且依系爭契約第2條第1項約定得分期開發，足認劉、彭2人於代償樂揚公司債務、支付建築費用之雙重負擔下，系爭建案雖得分期開發，仍可能發生無法全部開發之情形。換言之，兩造於簽訂系爭契約時，均知悉須先以合建土地融資代償樂揚公司債務，且約定由劉、彭2人支付建築費用。足認兩造有預見系爭建案於將來無法全數開發之情形，始於第2條第4項後段約定如劉、彭2人不繼續開發時，劉、彭2人需給付1億4,500萬元之房屋，但樂揚公司需償還銀行土地融資。
㈣1億4,500萬元之房屋，係本於系爭契約附件一即原審卷第
7頁配置圖，此觀第2條第4項記載「乙方需給甲方1億4,
500萬元之房屋（如附件一）」即明。依該配置圖規劃102戶房屋，各房屋記載之數字合計為5億元。依系爭契約第2條第2項約定樂揚公司分得29%，即可得1億4,500萬元（
5億元×29%＝1億4500萬元）。劉、彭2人亦不爭執，陳述稱：「樂揚公司可分得之利益為預定總興建戶數之29%，依訂約當時之基準即為1億4,500萬元（5億元之29%）之房屋」等語（本院卷㈠第199頁反面）。
㈤綜上，系爭建案預定興建四期，實際完成第一至三期共44戶
，第四期土地（即1552-5地號），業經劉、彭2人出售移轉登記予第三人，為兩造所不爭執，詳前理由六所述。是以，系爭建案已符合系爭契約第2條第4項後段約定「若後期劉、彭2人不繼續開發」之情形，劉、彭2人應按第2條第4項後段約定給付樂揚公司1億4,500萬元之房屋，樂揚公司需償還銀行土地融資。
八、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第226條第
1項、第216條第1項定有明文。系爭建案因第四期土地出售第三人，劉、彭2人應按系爭契約第2條第4項約定給付樂揚公司1億4,500萬元房屋，詳前㈠所述。兩造不爭執系爭建案之房屋已全部售出（本院卷㈠第154頁至反面），劉、彭2人已無法給付樂揚公司依系爭契約應分得之房屋。是以，樂揚公司主張因可歸責於劉、彭2人之事由不能給付房屋，伊受有1億4,500萬元之損害，依債務不履行之規定，請求劉、彭2人給付1億4,500萬元，為有理由。
九、關於系爭契約第10條、第11條部分：㈠查系爭契約第2條第2項約定：由劉、彭2人申請許可提出
請照，樂揚公司分得29%，劉、彭2人分得71%。契約第10條約定：樂揚公司提供之土地應完納各年期地價稅、土地增值稅等一切稅款，屬於土地持分移轉日（非信託過戶）以前者由樂揚公司負責繳清，自土地持分移轉以後即按雙方土地持分比率各自負擔繳納。契約第11條約定：雙方依照契約所分得之建物，於房屋完成後所產生之契稅、營所稅、監證費、仲介服務費及保存登記費及貸款相關費用等一切有關建物移轉之稅捐由雙方依分得比例負擔，道路用地亦依比例分配發回。依上開約定，樂揚公司應按29%比例，負擔房屋完成後所產生之契稅、營所稅、監證費、仲介服務費、保存登記費及貸款相關費用等一切有關建物移轉之稅捐。
㈡劉、彭2人主張抵銷之項目及金額審核如下：
⒈綠化工程費250萬元部分：
樂揚公司不爭執願補貼劉志標等2人綠化工程費250萬元（原審卷第64頁反面、本院卷㈡第113頁反面），是劉、彭2人此部分抵銷抗辯，為有理由。
⒉樂揚公司積欠合作金庫銀行5,700萬元部分：
樂揚公司不爭執其積欠合作金庫銀行5,700萬元，係由劉、彭2人代償（本院卷㈡第119頁）。樂揚公司不爭執此款項應由其負擔（本院卷㈡第113頁反面）。劉、彭2人此部分抵銷抗辯，為有理由。
⒊廣告服務費部分：
⑴查訴外人上嘉興建設有限公司曾受託處理系爭建案之廣
告銷售代理業務，收有服務費366,500元，有銷售代理合約書、轉帳傳票、支出證明單可稽（合建分帳分類明細表第4至5頁，證物外放），樂揚公司不爭執應負擔（本院卷㈠第42頁反面至第43頁、卷㈡第113頁）。
⑵劉、彭2人辯稱與上嘉興公司終止銷售合約後，另由年
盛公司自行請專人銷售、刊登廣告派人分發傳單，吊掛廣告牌等，至99年1月結案43戶銷售金額2億805萬元，廣告服務費以2.5%計算為5,201,250元等語，為樂揚公司否認。劉、彭2人未立證證明另有請人銷售、刊登廣告而支出廣告服務費。劉、彭2人抗辯樂揚公司應負擔超過106,285元部分，乏據可憑，不能採信。
⒋銷屋時附帶支出部分：
⑴劉、彭2人提出合建分帳分類明細表中銷屋時附帶支出
表記載，銷屋時附帶支出係指14戶承買人就其房屋加裝鋁門、施工圍牆、加設廁所、改格局、含裝潢等（合建分帳分類明細表第6至37頁，證物外放）。其中編號6住戶傢俱支出253,782元、編號14住戶傢俱支出50,000元，上開合計303,782元，樂揚公司不爭執應負擔該項支出（本院卷㈠第43頁至反面、卷㈡第113頁）。另編號10住戶傢俱支出280,000元，為該戶傢俱及後院採光罩（參合建分帳分類明細表第30頁），係為順利銷售房屋而支出之費用，樂揚公司不爭執應負擔（本院卷㈠第43頁至反面、卷㈡第113頁）。
⑵編號1住戶於後陽台2至4樓加裝鋁門窗、編號2住戶
就土地整平夯實、圍牆施工、編號3住戶之2至4樓更改地磚尺寸、編號4住戶遷移電線桿、編號5住戶加設後院鐵屋及屋頂磁磚、編號8住戶加後院及側邊屋頂、編號9住戶於4樓加蓋廁所及陽台外推、編號11住戶於屋頂作防水及2樓浴室改門、編號12住戶之2樓改格局及4樓加蓋廁所、編號13住戶前鋪柏油、通水管、磁磚補貼，以上銷屋之附帶支出核屬系爭契約第4條所約定建築房屋之水電供應、公共設施、建築材料等費用，不屬樂揚公司應負擔之範圍。編號7住戶之傢俱裝潢費用230,000元，無單據可憑，不能採信。
⒌房屋管理費部分：
查系爭建案自96年11月29日至99年1月10日陸續出售收款，有系爭建案銷售表在卷可稽（原審卷第26至27頁）。是系爭建案由年盛公司僱請保全公司維護社區住宅安全，於97年7月至98年9月間支出保全相關費用468,664元（合建分帳分類明細表第38至41頁，證物外放）。可認屬契約第11條房屋完成後維護之必要支出。又年盛公司為劉、彭
2人為進行系爭建案而另行設立，此觀系爭契約第5條約定「新公司申辦完成，30日內提出建照申請」，及系爭建案之賣方為年盛公司即明（參合建分帳分類明細表，證物外放），是以，樂揚公司應依系爭契約第2條第2項、第11條約定，按比例負擔。樂揚公司主張年盛公司自行聘僱警衛支出費用與伊無干，為無可採。
⒍房屋稅部分：
查系爭建案完成後繳交房屋稅299,193元（合建分帳分類明細表第42至80頁，證物外放），應屬系爭契約第11條約定，房屋完成後有關建物稅捐之範圍。樂揚公司應按比例負擔。
⒎會計師簽證費部分：
查系爭契約第5條約定於新公司申辦完成，30日內提出建照申請；第17條約定雙方同意委由會計師作租稅規劃，另行簽訂增補、轉讓或稅務合約規定之。可認兩造有成立新公司（即年盛公司）及委請會計師作租稅規劃及簽證之合意。此部分應屬履行系爭契約之必要費用，應由兩造按比例負擔。查年盛公司支付會計師96至98年簽證款24萬元（合建分帳分類明細表第258至263頁，證物外放），此部分樂揚公司應按比例負擔。樂揚公司主張伊無須負擔年盛公司會計師簽證費，為無可採。劉、彭2人辯稱會計師簽證費之產生係因樂揚公司無力清償銀行欠款所衍生，應由樂揚公司全額負擔等語，亦非可採。
⒏迄至96年9月10日積欠劉、彭2人暫付款部分：
查樂揚公司法定代理人孟增水分別於94年11月30日、95年12月31日、96年6月12日、96年9月10日結算之總分類簿暫付款明細表上簽名（原審卷第28至31頁），可認迄至96年9月10日止，劉、彭2人確有先行代樂揚公司墊付款項。惟查，暫付款明細中所列94年1月28日代書費8萬元、94年5月6日工地整理費194,000元、94年11月24日地價稅88,245元、95年9月30日億拓挖方51,000元、95年10月
3日會計師簽證費60,000元、95年11月15日宏潔廢棄物36萬元、95年11月30日地價稅88,245元、96年1月至8月支出會計師簽證費合計105,000元（即4萬、4萬、25,000元）、上嘉興廣告87,000元，關於代書費、工地整理費、地價稅、挖方費、廢棄物費用部分不應由樂揚公司負擔，其餘為重複請求，是迄至96年9月10日暫付款合計45,832,955元（計算式：00000000－00000－000000－00000－00000－00000－000000－00000－000000－00000＝00000000）（原審卷第53頁反面至54頁）。樂揚公司不爭執此項目應全額負擔（本院卷㈠第44頁反面至第45頁、卷㈡第113頁反面）。
⒐96年9月10日起至99年1月10日止積欠劉、彭2人利息8,736,848元部分：
⑴依系爭契約第2條第4項後段約定，樂揚公司需償還銀
行土地融資1億元，如土地融資不足1億元，不足協助處理之總金額，差額利息以年息6%計算。劉、彭2人抗辯依系爭契約第2條第4項約定，其代償利息約定年息6%，計算至全部房屋出售之日即99年1月10日，樂揚公司應負擔利息8,736,848元（合建分帳分類明細表第26
5至267頁，證物外放），係屬有據。⑵樂揚公司主張因劉、彭2人於97年1月2日將第四期土
地出售並移轉第三人，依約即須給付伊1億4,500萬元，並結算劉、彭2人代墊之利息等語。惟查，於系爭建案全部房屋出售時，始確定劉、彭2人無法按系爭契約分配房屋予樂揚公司，應以全部房屋出售日99年1月10日為兩造結算時點。
㈢綜上，樂揚公司應全額負擔綠化工程費250萬元、欠合庫銀
行款項5,700萬元、迄至96年9月10日積欠劉、彭等2人暫付款45,832,955元、自96年9月10日至99年1月10日止積欠劉、彭2人利息8,736,848元。樂揚公司應依系爭契約第2條第2項，按29%比例負擔廣告服務費、銷屋附帶支出、房屋管理費、房屋稅、會計師簽證費合計567,860元（計算式：（000000＋583782＋468664＋299193＋240000）×29%＝567860），以上合計：114,637,663元。
十、綜上所述，劉、彭2人應給付樂揚公司1億4,500萬元，樂揚公司應給付劉、彭2人114,637,663元，兩者互為抵銷後，樂揚公司得請求劉志標等2人給付30,362,337元。原審已判命劉、彭2人應給付15,231,023元，是樂揚公司請求劉、彭2人再給付15,131,314元，及其中4,768,977元部分自起訴狀繕本送達翌日即99年8月2日起，另10,362,337元部分自101年2月22日民事上訴理由暨答辯狀送達翌日即101年
2月23日起至清償日止（本院卷㈠第230頁），按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開應准許範圍，為無理由，應予駁回。
十一、原審就上開應准許部分，為樂揚公司部分敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，樂揚公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於樂揚公司之請求不應准許部分，原判決為樂揚公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審判命劉、彭2人給付部分，並無不合。劉、彭2人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、劉、彭2人下列抗辯，為無可採：㈠查系爭契約於93年12月2日簽訂時，原預計興建102戶，
嗣於94年12月2日，兩造簽訂系爭附約，同意變更戶數為89戶，嗣於96年6月22日，兩造同意變更建築配置，興建房屋84戶，然上開戶數變更，仍係基於系爭土地全數開發之情形，此觀歷次配置圖即明（原審卷第7頁反面、第8頁反面、本院卷㈠第38頁反面、158、57、51頁）。惟查，系爭建案僅興建第一至三期共44戶，系爭土地並未全數開發，且房屋全部售出，劉、彭2人已無法分配房屋予樂揚公司。且系爭契約關於系爭建案後期不繼續開發情形，於第2條第4項後段已有約定劉、彭2人應給付1億4,50
0萬元之房屋，業如前述，從而，系爭建案未全部開發，本案即非按照全數開發之情形為分配。是以，劉、彭2人抗辯樂揚公司就84戶可分配29%為24.36戶，24.36戶佔實際44戶數之55.36%，樂揚公司可分配者為44戶銷售金額
2億1,300萬元之55.36%等語，即非有據。㈡查劉、彭2人於97年1月2日將第四期土地移轉登記予第
三人 張文龍 （原審卷第9頁至反面），張文龍於第四期土地上興建廠房，係於98年1月22日領得使用執照（本院卷㈠第60頁）。而系爭建案之第三期房屋，於97年6月20日竣工，有桃園縣政府（97）桃縣工建使字第01329號使用執照在卷可稽（本院卷㈠第205頁、卷㈡第81頁）。可知於第三期房屋竣工之前，劉、彭2人已將第四期土地移轉登記予第三人。證人 邱義雄 固證稱：伊在96年6月22日就跟樂揚公司法定代理人孟增水說過第四期找人合建不成，再出售他人，孟增水有同意，第四期土地出售時，伊有告知孟增水等語（本院卷㈠第209至210頁）。為樂揚公司否認，且證人邱義雄與劉志標有姻親關係，證人邱義雄陳稱伊與孟增水合建，是否興建由伊掌控，難期證言真正。另查無其他證據可證明樂揚公司同意將第四期土地出售第三人、不興建第四期房屋。劉、彭2人抗辯樂揚公司同意第四期房屋不興建，為不可採。另劉、彭2人主張第四期土地無法開發係因樂揚公司未依系爭契約第12條履行，未據其立證證明，劉、彭2人辯稱第四期土地無法開發係可歸責於樂揚公司之事由，乏據可憑，不能採信。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件樂揚公司之上訴及追加之訴，一部有理由、一部無理由，劉、彭等2人之上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國102年3月27日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官黃嘉烈法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月28日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───────────┬───────┬─────────┐│項目│金額│樂揚公司負擔比例│├───────────┼───────┼─────────┤│綠化工程費│250萬元│全部│├───────────┼───────┼─────────┤│積欠合作金庫5700萬元│5700萬元│全部│├───────────┼───────┼─────────┤│廣告服務費│366500元│29%│├───────────┼───────┼─────────┤│銷屋時附帶支出│583782元│29%│├───────────┼───────┼─────────┤│房屋管理費│468664元│29%│├───────────┼───────┼─────────┤│房屋稅│299193元│29%│├───────────┼───────┼─────────┤│會計師簽證費│240000元│29%│├───────────┼───────┼─────────┤│迄至96年9月10日暫付款│00000000元│全部│││││├───────────┼───────┼─────────┤│96年9月10日至99年1月│0000000元│全部││10日止，積欠劉、彭2人││││利息│││├───────────┼───────┼─────────┤│合計│000000000元││││││└───────────┴───────┴─────────┘