裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第621號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴字第621號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張蓁騏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第403號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案愷他命拾包（合計驗餘淨重貳拾壹點玖捌陸公克），及 上開愷 他命外包裝袋拾個，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國99年2月底某日，在嘉義市歌神KTV門口，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之男子，以每包新臺幣（下同）1000元之代價，販入愷他命10包（合計驗餘淨重21.986公克）後，即將上開愷他命隨身攜帶，擬伺機以每包1200元之代價售賣他人牟利。嗣於99年
3月4日19時45分許，騎乘車牌號碼000-000號機車，行經嘉義市○○路與德安路口時，因闖越紅燈通行，經警攔查時，不慎露出上開毒品，始循線查悉上情，並當場扣得上開10包愷他命。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第28、46頁），復經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見（見本院卷第46至48頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（分別見警卷第4至6頁、偵卷第9至10頁、本院卷第27、45、49至51頁），並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片4張等附卷可稽（見警卷第8至13頁）。又扣案之白色結晶10包，分別送行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署草屯療養院鑑定，其鑑定結果均檢出愷他命成分等情，亦分別有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月29日FDA研字第0990013967號函附檢驗報告書、行政院衛生署草屯療養院99年9月17日草療鑑字第0990900065號鑑定書各1份存卷可考（分別見偵卷第32至33頁、本院卷第35頁），是自上開各項補強證據觀之，均足資擔保被告上開自白確與事實相符，可信為真實。按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第1項、第
2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第一、二級毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入各該毒品，其雖未及賣出，仍應分別論以販賣第一、二級毒品既遂罪責；若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第
一、二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一、二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第一、二級毒品罪責，最高法院98年度台上字第636號判決可資參照。查被告於本院訊問時坦稱：係以愷他命1包1000元之價格購入10包，購買用途是準備要自己吃跟賣的，打算以每包1200元賣出等語明確（見本院卷第49至50頁），是被告確係主觀上基於營利之意圖，購入上開愷他命再伺機以較高價格販賣他人乙節，自屬無訛。從而，綜合上開各項證據，本件事證已臻明確，被告販賣愷他命之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑部分㈠毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1
項第1款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥；至非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含愷他命成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則惠請貴院就卷內實證究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，併甚或合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函文在卷可稽（見本院卷第53-1至53-2頁）。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告於本院證稱：愷他命是向「阿賢」購買的等語（見本院卷第49頁），參以被告上開經查獲愷他命僅零星10包之數量，應可推認被告僅係販賣愷他命供應鏈中零星販毒之下游，衡情被告實未必能知悉其所購入之愷他命來源究竟若何，況亦無其他證據足以佐證其所欲伺機販賣之愷他命非係合法製造、輸入之愷他命，是本於有疑惟利被告之原則，被告上揭所欲販售之愷他命自應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。
㈡核被告所為，係犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
。又依據毒品危害防制條例第11條第5項規定：持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金，足見持有第三級毒品純質淨重達20公克以上時，方成立犯罪。本件被告所持有上開10包愷他命毒品，經送鑑定，純質淨重分別為2.4543、2.4175、2.3090、2.4862、2.3729、2.2592、2.3997、1.1765、0.4904、1.1312公克，合計送驗前純質淨重為19.4969公克，尚未達20公克，是其持有上開第三級毒品部分，並未另行構成犯罪，併敘明之。被告上開販賣第三級毒品之犯行，於偵查中及審判中均自白，均詳述如前，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再者，販賣第三級毒品罪法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品愷他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查本件被告係以販賣之意圖購入上開愷他命，而尚未販售予任何人，並未對社會造成實際之危害，而僅因經濟拮据之動機致罹法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其上開犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如毒梟價量鉅大之販賣交易同，處以5年以上有期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上足以引起一般同情，因認縱使量處法定最低刑度之5年有期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告上開犯行遞減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪。爰審酌被告素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，被告於本院審理中自承：高職畢業，未婚，無小孩，受僱於人從事水電工作，月薪約15000元，父親過世，母親約45歲，沒有工作，由伊及哥哥、姊姊扶養等智識程度及家庭狀況，其正值青年，不思循規蹈矩，正常生活，竟僅因經濟拮据之動機，即以販賣他人之意圖購入上開戕害身心甚鉅之毒品，欲伺機販售他人，惟考量被告尚未販售予任何人，其行徑尚未對社會及國民健康造成實際之危害，且被告於偵審期間均坦承上開犯行，顯見其等尚知所悔悟，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此
有其上開前案紀錄表附卷足稽，其因未能深刻體認販賣毒品對國家社會之危害性致罹刑章，固屬不是，惟觀諸其購入上開毒品後並未實際販售予任何人，尚未造成社會實際危害，又其犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，並依刑法第74條第2項第
4款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內向公庫支付10萬元，以勵自新。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。
四、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第
1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第7268號、96年度臺上字第6581號、96年度臺上字第6867號判決要旨參照）。查本件扣案愷他命10包（驗餘淨重分別為2.7269、
2.6881、2.6775、2.7005、2.6702、2.7012、2.6886、1.31
33、0.5354、1.2843，合計為21.986公克），係屬第三級毒品，業如上述，且均係被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所用之物，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，起訴書認扣案愷他命應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬云云，容有誤會，附此敘明。
㈡又上開扣案愷他命10包之外包裝袋，係被告所有持供包裝毒
品，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能，係供本件販賣毒品所用之物，自應依上開條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第
2項第4款，判決如主文。本案經檢察官林俊良到庭執行職務中華民國99年10月29日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官呂美玲法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月29日
書記官張子涵附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。