裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第645號刑事判決
裁判日期：民國97年07月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第645號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃光宇律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第1064號中華民國97年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第5786號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○於民國96年9月2日18時30分許，在屏東縣屏東市○○路○段○○○號「菁鑽檳榔攤」內飲酒，喝到21時30分許，甲○○酒後性情大變，與乙○○發生口角，竟萌生殺人之犯意，先持桌上之酒瓶往乙○○的頭部砸擊，該檳榔攤的負責人 黃美鳳 與在場之客人見狀，將甲○○拉出檳榔攤外，甲○○仍心有未甘，即騎乘腳踏車返回屏東市○○里○○街○○○號住處，拿30公分長之水果刀，再至其位於「菁鑽檳榔攤」隔壁之工作地點「刺瓜園子」拿長20公分之水果刀，於同日21時40分許返回上開「菁鑽檳榔攤」，見乙○○站在該檳榔攤前，立即持長30公分之水果刀往乙○○的脖子砍殺，因而造成乙○○頭頸部多處撕裂擦挫傷併右肩小動脈破裂出血，在場之路人隨即將甲○○壓制在地上，乙○○始悻免於死，黃美鳳旋而報警處理，由警將甲○○加以逮捕，並扣得作案用之水果刀2支，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項，及第303條第3款定有明文。另按「告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。」，此鄉鎮調解條例第28條第2項定有明文。
三、公訴意旨認被告有殺人未遂之犯行，無非係以：㈠證人乙○○之證述；㈡證人黃美鳳之證述；㈢被告甲○○於偵查中之自白；㈣扣案之水果刀2把；㈤扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片11張；㈥國仁醫院之診斷證明書1紙等為主要論據。
本院訊據被告固承認有於上開時、地與乙○○飲酒，因發生口角即持酒瓶砸擊乙○○頭部，隨即離開至隔壁之工作地點「刺瓜園子」拿水果刀1把返回上開檳榔攤，及乙○○受有上開傷害等情，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺人的犯意，沒有回家拿刀子，被害人脖子的傷，不是被刀子割傷等語。
四、按殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之；又殺人與傷害之區別，應以有無殺死被害人之犯意為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準。因此，在判斷行為人在主觀上是否有殺人犯意，仍待就行為當時之客觀情狀加以判斷，亦即參酌被告與被害人前此有無重大利害關係或仇怨糾葛、事發之前雙方有無口角衝突足以引發被告殺人動機、被告使用傷人之工具為何、行凶之手法如何、行為當時之情狀可否認為被告有堅定之殺意、行為人事後有無繼續追殺被害人之舉動等等客觀情事，作為判斷行為人內心主觀上有無殺人犯意之參考。
五、經查：㈠本件被告有於上開時、地與乙○○飲酒，因發生口角即持酒
瓶及瓷盤砸擊乙○○頭部乙節，除據被告於原審審理時坦承不諱外，亦據證人乙○○、黃美鳳2人於原審審理時證述明確（見原審97年1月16日言詞辯論筆錄），應可信為真實。
而證人即被害人乙○○受有上開傷害乙節，亦有卷存國仁醫院診斷證明乙紙可資證明。
㈡證人乙○○、黃美鳳於警詢及偵查中固證稱：被告持水果刀
往乙○○頸部砍1刀等語（見警卷第4、9頁、偵卷第14頁），然證人乙○○、黃美鳳於原審審理時則改稱證人乙○○頸部係遭破碎的盤子所劃傷（見原審97年1月16日言詞辯論筆錄），是證人之前後陳述即有不一致之情形，再參以原審卷存國仁醫院96年11月19日國仁醫字第960389號函謂：「病患乙○○．．，96年9月2日受傷至本院就醫，自訴被朋友拿酒瓶剌傷，．」等語，益見證人乙○○、黃美鳳於原審審理時之證述，應非虛偽。
㈢被告並無殺人之動機：
①本件被告與被害人係朋友關係，且2人並無仇隙：證人乙○○於警訊時提到：其與被告係認識的朋友沒有仇恨也沒有借貸關係（見警卷第4頁）、「認識被告四、五年，平常都在一起喝高梁酒」（見原審97年1月16日審判筆錄）10頁），是本件案發前2人並無糾紛，亦無何仇恨，被告應無取證人乙○○性命之遠因。
②又本件係被告與證人乙○○喝酒聊天，因被害人曾揶揄被
告說喝酒後不要鬧人家（檳榔攤），不料竟引發口角吵架，致生本案（見警卷第4、15頁；原審97年1月16日審判筆錄），以此衝突發生之近因，被告端無因口角即生殺害被害人乙○○之犯意。
③另證人乙○○於原審審理時證述：「（酒瓶打你何處？）
頭部，力道不大，用酒瓶打沒有傷口，用盤子劃是在頸部、臉部跟胸部有傷」，「（有無何處受傷比較深？）沒有，頭部沒有受傷」等語（見原審97年1月16日審判筆錄），是被告雖曾持酒瓶打證人乙○○頭部，然力道不大，亦足見被告一開始即無致證人乙○○於死之犯意。
④本院就乙○○所受上開傷勢是否為水果刀殺傷？或因破裂
酒瓶所造成？向國仁醫院函查，據該院函覆稱：病患乙○○，96年6月2日於本院急診就醫之傷勢，自訴為朋友拿酒瓶所傷等情，有該院97年5月9日國仁醫字第970196號函及該院檢附之急診病歷影本在卷可考。而證人乙○○於本院審理時結證：我頸部傷口有縫三、四針，傷勢是陶瓷的盤子破裂從頭部砸下來時，所砸到造成的。右肩小動脈破裂，也是盤子的碎片割到的。當時我們在外面打架，我也有喝酒，兩人劃來劃去在扭鬥，所以我以為是被水果刀割到的，因此警詢才說是被告持水果刀割傷。後來我有問國仁醫院，因為疤有兩個劃痕，不可能一刀割下有兩個痕跡，是醫院告訴我頸部不是刀傷。至於右肩動脈的傷，也不是刀傷，僅係輕輕1個劃痕而已。所以我在原審才改口說不是刀傷，那些都是皮肉外表傷，都好了，有小疤痕而已。我們已和解了，我也不要告他，我們兩人經常喝酒，是很好的朋友等語（見本院97年7月10日審理筆錄）。由上觀之，被害人乙○○身上所受之傷勢，應係被告於扭鬥中持破裂之盤中所劃傷，並非被告持水果刀所殺傷，至為明顯。是扣案之水果刀兩把，尚難採為不利於被告之認定。
㈣綜上，足徵被告辯稱無殺人之犯意，應為可採，此外，復查
無其他積極證據足資認定被告存有殺人犯意，是核被告本件所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴意旨認被告所為係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
六、次按，刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。本件被告上開傷害行為，業據被告與證人乙○○2人於96年11月20日，在屏東縣屏東市調解委員會成立調解，調解書記載「撤回96年度訴字第1064號告訴」等語，並經原審民事庭於於96年11月29日核定在案，有卷存調解書乙紙可參，則依上開規定，應視為告訴人乙○○於96年11月20日調解成立時即撤回。準此，依上開之說明，則原審所為被告不受理之判決，於法並無不合。公訴人上訴意旨，仍執：脖子是接連身體重要臟器之樞紐，亦是人體最脆弱的地方，因此，被告持利器攻擊告訴人之脖子、肩膀處，即有認知其行為足以剝奪告訴人之生命，況被告攻擊告訴人之結果，造成告訴人頸部多處撕裂傷及右肩小動脈破裂出血，嗣經路人之壓制始無法繼續攻擊告訴人，猶難謂其無殺人犯意等詞，指摘原判決不當，經核難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國97年7月24日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月25日
書記官熊惠津