臺灣高等法院105年度上訴字第498號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第498號刑事判決

裁判日期：民國105年03月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第498號上訴人即被告 陳永進 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第674號，中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第1474號、第1829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、上訴人即被告陳永進（下稱被告）上訴意旨略以：被告係將工作所得扣除日常所需後，方將多餘錢財購買毒品，行為固不正當，且雖為毒品列管人口，但並無危害社會，造成他人財產損失之情。況當日被告係在購買食物時遇警盤查而遭強制採尿，其程序顯有瑕疵。被告現已五十餘歲，且自民國87年以後不曾再犯，故本件算是另類初犯，懇請輕判，給予被告繳納罰金之機會云云。
三、經查：被告（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於10
4年6月29日18時許，在其位於基隆市○○區○○街○○巷○○號之住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於翌（30）日0時30分許，在基隆市○○區○○路○○號前，為警盤查，發現其為列管毒品人口，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應；（二）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年8月17日6時許，在其上址住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭施用海洛因完畢後，在同址住處，以將甲基安非他命置放在玻璃球內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日19時45分許，在基隆市○○區○○街○○○巷口，為警盤查，其在上開施用第一級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，同意搜索而為警扣得海洛因1包（驗餘淨重0.2105公克），並向警員坦承上開施用第一級毒品犯行，且同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於警偵詢、偵訊、原審審理時均坦承不諱。又被告於
104年6月30日0時45分許採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，於104年8月17日20時20分許採集之尿液，經送請同公司以相同方法檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表2份（檢體編號分別為000-0-000、000-0-000）、上開公司於104年9月8日、104年9月3日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見第1829號毒偵卷第7、
8頁；第1474號毒偵卷第79、80頁）；且被告於104年8月17日為警查扣之米白色粉末1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果檢出海洛因成分，驗餘淨重0.2105公克，亦有該中心104年9月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷為憑（見第1474號毒偵卷第83頁），並有上揭海洛因1包扣案可證，足認被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告之上開犯行，均洵堪認定。至起訴書就被告施用甲基安非他命之時間記載為104年8月17日20時20分許為警採尿往前回溯120小時內之某時許，應予更正，且此更正與檢察官起訴書之犯罪事實係屬同一（即104年8月17日20時20分許採尿送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之施用甲基安非他命犯行），並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，附此敘明。另被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各該次施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2次施用第一級毒品、1次施用第二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月1日執行完畢釋放，並由原審以87年度易字第396號判決判處免刑確定；復因①於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經強制戒治，於91年8月6日戒治期滿，並經原審以90年度訴字第459號判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定；②偽造文書案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以91年度訴字第111號判決判處有期徒刑
6月確定；前開①、②2案所處之刑，嗣經士林地院以91年度聲字第690號裁定合併定應執行有期徒刑1年8月確定，於91年1月23日入監與另案假釋經撤銷所需執行之殘刑1年
7月又7日接續執行，於94年4月3日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）；再因③施用第一級毒品案件，經原審以94年度訴字第1110號判決判處有期徒刑1年確定；④搶奪案件，經原審以95年度訴字第237號判決判處有期徒刑1年8月確定；前開③、④2案所處之刑，嗣經原審以96年度聲減字第
662號裁定，先就③案減為有期徒刑6月，再與不應減刑之④案合併定應執行有期徒刑2年確定，於97年1月16日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）；又因施用第一級毒品案件，經⑤原審以97年度訴字第657號判決判處有期徒刑5月確定；⑥原審以97年度訴字第965號判決判處有期徒刑7月，並經本院以97年度上訴字第4028號判決上訴駁回確定；⑦原審以98年度訴緝字第19號判決判處有期徒刑7月確定；⑧原審以97年度訴字第1877號判決判處有期徒刑11月，並經本院以98年度上訴字第3699號判決上訴駁回，再經最高法院以98年度台上字第7213號判決上訴駁回確定；⑨臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度審訴字第2116號判決判處有期徒刑11月，並經本院以98年度上訴字第4406號判決上訴駁回，再經最高法院以99年度台上字第746號判決上訴駁回確定；前開⑤、⑥2案所處之刑，嗣經本院以98年度聲字第3841號裁定合併定應執行有期徒刑11月確定；⑦、⑧、⑨3案所處之刑，則經桃園地院以99年度聲字第3172號裁定合併定應執行有期徒刑2年1月確定；⑤、⑥2案之應執行刑與⑦、⑧、⑨3案之應執行刑經接續執行，於100年11月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年4月7日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）；復因施用第一級毒品案件，經原審以102年度訴字第149號判決判處有期徒刑7月，並經本院以102年度上訴字第1757號判決上訴駁回，再經最高法院以102年度台上字第3956號判決上訴駁回確定，於103年6月24日執行完畢（構成累犯），此有本院被告前案紀錄表附卷足考，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
另本件由臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第1474號卷附之報告書、被告警詢筆錄及基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄之記載可以查知，被告於104年8月17日為警盤查時，警員並無客觀情資可知被告有何與毒品相關之具體犯罪行為，則被告同意搜索而為警扣得海洛因1包，且於警詢坦承上開施用第一級毒品犯行，堪認其係在上開施用第一級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員坦承前揭施用第一級毒品犯行，進而接受裁判，其所為符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就其所犯施用第一級毒品罪減輕其刑，並依法先加後減。原審審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒、強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，於保護管束期間內，復多次施用毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，暨其教育程度高職畢業、家境勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、8月、5月，並就其所犯不得易科罰金之施用第一級毒品2罪，合併定其應執行刑有期徒刑1年，另就其所犯得易科罰金之施用第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。復說明扣案之米白色粉末1包（驗餘淨重0.2105公克），檢出海洛因成分，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所列之第一級毒品，屬於違禁物無疑，且經被告供承為其所有供其本件施用海洛因犯罪所用之物，與盛裝前開海洛因之包裝袋1只，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。綜觀被告之上訴意旨顯係對原審之量刑有所爭執，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，被告之上訴意旨應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年3月23日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官林銓正以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國105年3月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。