裁判字號：臺灣屏東地方法院89年訴字第317號民事判決
裁判日期：民國89年09月18日
裁判案由：清償借款
臺灣屏東地方法院民事判決八十九年度訴字第三一七號
原告高雄區中小企業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
丁○○被告甲○○
戊○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣捌拾萬陸仟壹佰零壹元，及自民國八十八年八月四日起至清償日止，按週年利率百分之九點六計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾柒萬元供擔保後，得假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：被告甲○○於民國八十三年二月二十四日邀同被告戊○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）一百五十五萬元，約定借款期限自該日起至九十八年二月二十四日止，利息按週年利率百分之十點七五機動調整（現為百分之九點六）計算，按月攤還本息，如未依約清償時，即喪失期限利益，視為全部到期（約定條款第四條第一款），且除依上開約定利率計息外，逾期在六個月以內者，並應按約定利率百分之十，超過六個月以上者，應按約定利率百分之二十計付違約金。嗣被告甲○○借得上開款項後，自八十六年四月二十四日起即未依約給付本，經原告聲請鈞院民事執行處以八十六年度執字第七九九一號拍賣抵押物強制執行後，雖獲償一百零七萬三千一百九十四元，然經原告依約定條款第七條約定將上開金額先抵充執行費三萬四千一百二十元，及計算至八十八年八月三日之利息計三十八萬二千二百九十九元以及違約金計六萬五千二百四十八元後，就本金部分僅獲償五十九萬一千五百二十七元，計尚欠如主文所示之本金，屢經催討均置之不理，爰本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告給付如主文第一項所示之本金、利息及違約金。
三、對被告抗辯之陳述：被告甲○○於八十五年五月二十四繳款後，即再未依約按時清償本息，原告遂將本件借款進行轉催收程序，被告復於八十六年三月二十日繳納二筆款項分別為九萬二千六百零六元及四萬六千二百三十六元，尚餘本金一百三十九萬七千六百二十八元未為清償，原告遂聲請鈞院民事執行處以八十六年度執字第七九九一號拍賣抵押物強制執行，且原告從未接獲被告所為本件借款債務承擔通知，亦未承認之。
四、證據：提出借據一件、帳卡一件、授信約定書二件、強制執行金額計算書分配表一件為證。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：伊曾因購買房屋而向原告借款，嗣將房屋轉賣與訴外人 陳富美 時，已與訴外人陳富美約定由訴外人陳富美承擔本件借款債務，此事乃委託代書處理，不知訴外人陳富美未清償本件借款債務，原告亦未曾向伊催討。
三、證據：提出買賣契約書一件、土地及建物謄本各一件為證，並請求訊問證人 羅智偉 。
貳、被告戊○○部分：被告未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序到場所為聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：因法院查封房屋而曾向原告繳款二十萬元，並曾請代書 林漢順 通知原告已由訴外人陳富美承擔本件借款。
三、證據：請求訊問證人羅智偉。理由
一、被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張被告甲○○於八十三年二月二十四日邀同被告戊○○為連帶保證人，向原告借款一百五十五萬元，約定借款期限自該日起至九十八年二月二十四日止，利息按週年利率百分之十點七五機動調整（現為百分之九點六）計算，按月攤還本息，如未依約清償時，即喪失期限利益，視為全部到期，且除依上開約定利率計息外，逾期在六個月以內者，並應按約定利率百分之十，超過六個月以上者，應按約定利率百分之二十計付違約金。嗣被告甲○○借得上開款項後，自八十六年四月二十四日起即未依約給付本息，經原告聲請本院民事執行處以八十六年度執字第七九九一號拍賣抵押物強制執行後，雖獲償一百零七萬三千一百九十四元，然經原告依約定條款第七條約定將上開金額先抵充執行費三萬四千一百二十元，及計算至八十八年八月三日之利息計三十八萬二千二百九十九元以及違約金計六萬五千二百四十八元後，就本金部分僅獲償五十九萬一千五百二十七元，計尚欠如主文所示之本金之事實，業據其提出與所述相符之借據、授信約定書、帳卡、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表等件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
三、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權不生效力，民法第三百零一條定有明文。被告甲○○辯稱其曾與訴外人陳富美約定由訴外人陳富美承擔本件借款債務乙節，業據提出與所述相符買賣契約書為證，堪認為真實。至上開債務承擔契約究否經原告表示承認乙節，已為原告所否認，雖被告二人請求傳訊證人即被告二人之子羅智偉於本院審理時先證稱：「我們有拿二十萬元，陳富美也有拿出二十萬元來，我們有將錢交給代書林漢順，是由代書去辦的，我們已將錢還了，沒有欠銀行錢了，這筆債務已由陳富美承擔，我們認為已經清楚了，所以就沒有再過問這件事了，而銀行也沒有再通知我們了。」等語（見八十九年五月二十四日準備程序筆錄）；復證稱：「我們共向原告借了二筆錢，後來因為我經濟狀況不好，無力依沒有辦法還錢，後來房子被查封，我父親就幫我還錢。我是與原告銀行之 鄭襄理 談的。內容就是我與陳富美各拿二十二萬元清償前面的欠款，並將潮州鎮建號三三０七與三三０八號二間打通的公寓產權過戶給陳富美，而債務由陳富美承擔，．．．我們當時達成協議沒有寫書面。而買賣契約是協議後在代書林漢順處寫的。當時我與陳富美都有拿出二十二萬元。原告從沒有向我們催收」等語（見八十九年六月十六日準備程序筆錄）。惟查上開證詞有關清償金額不僅前後不一，且與原告所提帳卡記載本件借款於八十五年十二月三十日轉催收後，被告僅於八十六年三月二十日清償二筆款項分別為九萬二千六百零六元及四萬六千二百三十六元等情不符，而上開證詞有關債務承擔情節亦前後不一，且與被告二人所辯前詞不符，又其所稱與原告銀行之鄭襄理達成債務承擔協議卻未立下書面乙節顯與社會上一般銀行實務有違，上開證詞既存有此等瑕疵，自難採信。是被告甲○○與訴外人陳富美所訂債務承擔契約既未經原告承認，，揆諸首開規定，渠等間債務承擔契約對原告不生效力。
四、被告就系爭借款既尚欠前開金額未為清償，則原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶給付如主文第一項所示之本金、利息及違約金，洵屬適法，應予准許。又原告 陳明 願供擔保，請准為假執行之宣告，亦核無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年九月十八日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官洪有川~B法官王致傑~B法官賴秀雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官滕一珍中華民國八十九年九月十八日