裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第1367號民事判決
裁判日期：民國111年06月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高雄地方法院民事判決110年度訴字第1367號原告 陳九如 訴訟代理人 鄭國安 律師
劉怡孜 律師 謝孟璇 律師被告 陳姿蓉
林昌盛 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地（權利範圍全部）及其上同段993建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷0號房屋（權利範圍全部），於民國100年4
月15日設定登記之新臺幣200萬元最高限額抵押權所擔保債權總金額200萬元之債權不存在。
二、被告甲○○應就被繼承人 陳妙蓮 所遺前項抵押權登記及於民國100年4月14日以高雄市鳳山地政事務所鳳登字第36140號收件，於100年4月15日登記之「預告登記請求權人：乙○○、陳妙蓮，在未辦妥所有權移轉登記予請求人以前不移轉設定於第三人」之預告登記辦理繼承登記。
三、被告應將第一項所示抵押權登記及前項所示預告登記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序部分
一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原聲明：（一）確認被告間就坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地（權利範圍全部）及其上同段993建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷0號房屋（權利範圍全部，下與土地部分合稱系爭房地）於民國100年4月15日設定登記之新臺幣（下同）200萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權總金額200萬元之債權不存在。（二）被告甲○○應就被繼承人陳妙蓮所遺系爭抵押權及如於100年4月14日以高雄市鳳山地政事務所鳳登字第36140號收件，於100年4月15日登記之「預告登記請求權人：乙○○、陳妙蓮，在未辦妥所有權移轉登記予請求人以前不移轉設定於第三人」之預告登記（下稱系爭預告登記）辦理繼承登記。（三）被告應將系爭抵押權設定登記及系爭預告登記予以塗銷（見審訴卷第9頁）。因前述㈠所載系爭抵押權應係存在於兩造間，原告聲明有誤載，乃將該部分聲明更正為：「確認被告就原告所有系爭房地之系爭抵押權所擔保債權總金額200萬元之債權不存在」，核屬更正其法律上之陳述，非為訴之變更追加，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告與訴外人陳妙蓮、被告乙○○為姊妹，系爭房地原為父親 陳坤田 所有，後陳坤田於100年4月1日將系爭房地贈與原告，惟考量陳妙蓮、乙○○經濟狀況不佳，故要求原告受贈系爭房地後，須照顧該二人之生活，供二人無償居住，不得逕自出售，否則須給付二人200萬元，而為陳妙蓮、乙○○設定系爭抵押權及系爭預告登記，以擔保該贈與之「負擔」，並於100年4月15日完成登記。陳妙蓮嗣於110年2月9日死亡，其繼承人除原告外，僅餘同母異父之被告甲○○未拋棄繼承。而原告迄今未出售系爭房地，並依約供陳妙蓮、乙○○無償使用居住，確有履行與陳坤田間贈與契約之負擔，惟陳妙蓮已死亡，乙○○亦因自身考量搬出系爭房地，故原告從未發生違約情形。因當初僅約定照顧、供渠等無償使用居住至其過世為止，乙○○考量其自身經濟條件已經獲得改善，亦同意終止該法律關係，可認系爭抵押權所擔保之債權已無發生之可能，依民法第881條之11、881條之12第1項第2款規定，系爭抵押權所擔保之債權已因此確定，且無債權存在，基於抵押權之從屬性，應許原告請求被告塗銷系爭抵押權登記。又系爭預告登記之效力亦因預告登記欲保全之債權請求權消滅而消滅，從而，原告自得訴請被告將預告登記一併予以塗銷，然被告甲○○應先辦理繼承登記後，再塗銷系爭抵押權及預告登記。為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：如前揭更正後之聲明所示。
二、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，僅以書狀稱：當初均係遵從父親陳坤田生前遺願，由原告單獨取得系爭房地，但須就系爭房地提供予被告及陳妙蓮居住。嗣後陳妙蓮過世，除同母異父之兄弟甲○○因無法聯絡而未辦理拋棄繼承外，其餘陳妙蓮之繼承人均已拋棄繼承，同意就系爭房地由原告取得所有權。現被告之經濟條件已獲改善有穩定住處，故同意終止與原告間之前開法律關係，並同意塗銷系爭抵押權設定登記及系爭預告登記等語。
三、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之系爭房地第一類謄本、抵押權設定書及預告登記同意書、台灣高雄少年及家事法院110年4月30日高少家宗家司庭110司繼字第1664號通知、陳妙蓮之除戶謄本、繼承系統表及繼承人戶籍謄本等件為憑（見審訴卷第25頁至第37頁、第105頁至第129頁），並有本院調取原告受陳坤田贈與、系爭抵押權及系爭預告登記案件影本附卷可參（見審訴卷第57頁至第91頁），且為乙○○所肯認（見審訴卷第151頁至第152頁之民事陳述意見狀），而甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，是依上開調查證據之結果，堪認原告之主張為真實。
（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨參照）。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事判決意旨參照）。末按土地法第79條之1第1款規定：
聲請保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之。經查，本件原告已依約履行提供系爭房地予陳妙蓮、乙○○居住之義務，現陳妙蓮已死亡，其繼承人除甲○○外均已拋棄繼承，乙○○則無繼續居住系爭房地之需求，已認定如前，足徵系爭抵押權所擔保之債權，與系爭預告登記所欲保全之請求權，即原告如違反前揭約定所生陳妙蓮、乙○○對原告之200萬元違約債權暨請求權，均不存在，則依前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權並未發生，系爭抵押權即失所附麗，而系爭抵押權登記及系爭預告登記之存在，顯影響系爭房地所有權之完整，對原告就系爭房地所有權有所妨害，則原告依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，並請求確認被告對原告系爭抵押權所擔保之200萬債權不存在，自屬有據，均應准許。
（三）次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕行請求塗銷該登記。查，甲○○為陳妙蓮之繼承人，迄未就系爭抵押權及系爭預告登記辦理繼承登記，依前開規定，甲○○應辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權及預告登記，是原告請求甲○○就系爭抵押權及系爭預告登記辦理繼承登記，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求確認被告就系爭抵押權所擔保債權總金額200萬元之債權不存在，甲○○應就系爭抵押權及系爭預告登記辦理繼承登記，暨被告應將系爭抵押權設定登記，及系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。爰判決如主文第1、2、3項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中華民國111年6月9日
民事第三庭法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年6月9日
書記官張傑琦