裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第114號民事判決
裁判日期：民國103年05月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第114號上訴人 林文昌 訴訟代理人 陳郁倫 律師上訴人 劉含 英上二人共同訴訟代理人 陳淑芬 律師
田欣永 律師被上訴人萬里產業股份有限公司法定代理人 廖惠瑛 被上訴人福華大飯店股份有限公司法定代理人 廖伯熙 被上訴人 周復華 上三人共同訴訟代理人 鍾凱勳 律師
陳君慧 律師被上訴人 太福 育樂股份有限公司法定代理人 蔡青如 被上訴人 盧阿水
高德新 林財生 梁陳通 駱欽駿 李旻駿 上七人共同訴訟代理人 姚文勝 律師複代理人 蔡靜娟 律師被上訴人蘇黎世產物保險股份有限公司法定代理人 王傳通 訴訟代理人 景熙焱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月20日台灣基隆地方法院100年度重訴字第52號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、被上訴人太福育樂股份有限公司（下稱太福公司）法定代理人原為盧阿水，嗣於本院審理中變更為蔡青如；被上訴人萬里產業股份有限公司（下稱萬里公司）法定代理人原為廖秀娟，嗣於本院審理中變更為廖惠瑛，有公司變更登記表、經濟部商業工商登記網路資料附卷可憑，並分別據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢頁131-133、179、卷㈣頁219-220），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定，並無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款亦定有明文。本件上訴人原起訴聲明為：「㈠被上訴人應連帶給付上訴人林文昌新台幣（下同）6,923,841元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 劉含英 7,474,564元及加計自起訴狀繕本送達翌日算之法定遲延利息。」，嗣於本院二審程序變更聲明為：「㈠太福公司、萬里產業股份有限公司（下稱萬里公司）與福華大飯店股份有限公司（下稱福華飯店）應連帶給付林文昌6,923,841元本息、劉含英7,474,564元本息。㈡太福公司與盧阿水、高德新、林財生、梁陳通、駱欽駿、李旻駿應連帶給付林文昌6,923,841元本息、劉含英7,474,564元本息。㈢萬里公司、周復華應連帶給付林文昌6,923,841元本息、劉含英7,474,564元本息。㈣蘇黎世產物保險股份有限公司（下稱蘇黎世公司）應給付林文昌與劉含英400萬元本息。㈤前四項聲明，如其中一項被上訴人中任一人為全部或部分給付，其他被上訴人於該給付範圍內同免給付義務。」（見本院卷㈡頁219-
220、卷㈢頁3-4、卷㈣頁183），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊二人之子 林呈偉 前與萬里公司經營之 太平洋 翡翠灣福華度假飯店（下稱翡翠灣福華飯店）簽立2人住房之租賃合約，內容包含住宿1晚、早晚餐2客、使用室內設施（含健身房、桌球等）及戶外設施（含太福公司管理之翡翠灣海水浴場，下稱系爭海水浴場），並於98年9月25日偕同訴外人 汪珮姍 （下合稱林呈偉等2人）入住1410號房間。惟萬里公司與太福公司並未告知林呈偉等2人系爭海水浴場因海象危險而處於關閉狀態，林呈偉等2人於翌（26）日進入系爭海水浴場，於現場亦未發現任何禁止進入海灘之標示，致林呈偉於同日上午10時20分許進入海域游泳而溺水，又太福公司並未於系爭海水浴場未配置救生設備，所僱用之救生員李旻駿、林財生、梁陳通、駱欽駿（下合稱李旻駿等4人）未使用任何救生器具即徒手下海救援，致無法順利救人而錯失救援林呈偉之黃金時間，俟基隆海巡隊據報出動巡防艇趕赴現場救起林呈偉送至新北市金山醫院急救時，林呈偉已因窒息而於到院前死亡。林文昌、劉含笑為林呈偉之父、母親，因此分別受有4,251,341元、5,474,564元之扶養費用損害，且因獨子林呈偉遽逝，承受白髮人送黑髮人之鉅痛，筆墨難以形容，各得請求精神慰撫金200萬元，林文昌另受有支出林呈偉之喪葬費用672,500元之損害。而萬里公司與太福公司共同合作，簽訂備忘錄約定由太福公司擔任萬里公司之使用人，透過由太福公司管理之系爭海水浴場吸引消費者訂房，福華飯店則授權萬里公司於翡翠灣福華飯店使用「福華」商標，已使消費者產生同一企業之信賴，則依民法第224條之規定，萬里公司就使用人太福公司之過失、福華飯店就使用人萬里公司之過失應同負其責。又太福公司應就其受僱人李旻駿、林財生、梁陳通、駱欽駿之上開共同過失侵權行為，依民法第188條負連帶責任，盧阿水、高德新各為事發當時太福公司之負責人、總經理，亦應依民法第28條與太福公司連帶負責。另周復華為萬里公司總經理，應依民法第28條與萬里公司負連帶責任。至於蘇黎世公司與太福公司訂有責任保險契約，自應依保險法第94條第2項規定給付伊等保險金。爰㈠依消費者保護法（下稱消保法）第7條第3項、民法第227條之1規定，請求福華飯店、太福公司、萬里公司連帶給付林文昌6,923,841元本息、劉含英7,474,564元本息；㈡依民法第184條、第185條、188條第1項、第28條之規定，請求太福公司與盧阿水、高德新、林財生、梁陳通、駱欽駿、李旻駿連帶給付林文昌6,923,841元本息、劉含英7,474,564元本息；㈢依民法第28條規定，請求萬里公司、周復華連帶給付林文昌6,923,841元本息、劉含英7,474,564元本息；㈣依保險法第94條第2項規定，請求蘇黎世公司給付伊等400萬元本息；上開各項給付為不真正連帶債務之關係。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡萬里公司、太福公司與福華飯店應連帶給付林文昌6,923,
841元、劉含英7,474,564元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢太福公司與盧阿水、高德新、林財生、梁陳通、駱欽駿、
李旻駿應連帶給付林文昌6,923,841元、劉含英7,474,564元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣萬里公司、周復華應連帶給付林文昌6,923,841元、劉含
英7,474,564元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤蘇黎世公司應給付上訴人400萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥前四項聲明，如其中一項被上訴人中任一人為全部或部分給付，其他被上訴人於該給付範圍內同免給付義務。
㈦願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯如下：
(一)關於消保法之企業經營者責任及民法債務不履行責任部分：福華飯店僅為萬里公司之股東之一，並未委託萬里公司經營翡翠灣福華飯店，萬里公司經營翡翠灣福華飯店係自負盈虧，與福華飯店無涉。又萬里公司並非系爭海水浴場之經營者，對之亦無實際管領能力，就本件意外之發生自無企業經營者或債務不履行責任可言。而事發當日太福公司已關閉系爭海水浴場，則系爭海水浴場區域即非太福公司或萬里公司提供消費者服務之內容，林呈偉不顧規定進入未開放之系爭海水浴場，自無消保法第7條第2、3項規定之適用。況太福公司已盡事先防止危險發生及事後儘速救援暨協助送醫之義務，亦無消保法第7條第2、3項之損害賠償責任。
(二)關於民法侵權行為之損害賠償責任部分：系爭海水浴場於98年9月26日已經關閉，於入口驗票處有設立海水浴場不開放之告示立牌，自戶外游泳池○○○區○○道亦設立公安告示牌且豎立紅旗，沿海岸在沙灘上並築起近2公尺高之沙堤，且靠近沙堤處插有「海水浴場關閉」之告示牌；而當日值勤之救生員李旻駿等4人均為合格救生員且具水上救生專業能力，且太福公司亦與水上摩托車業者簽約約定，於發生意外事故時業者應配合採取必要緊急處置與救護措施，是太福公司已盡事先防止危險發生之注意義務。
又現場救生員發現林呈偉下水，已吹哨制止並示意其上岸，並於林呈偉發生溺水時隨即下海救人且以無線電通知水上摩托車業者出動救援，櫃檯人員亦聯絡119派員救援，僅因當時風浪海流強大及海上殘留漂流木等致救援受阻，李旻駿等4人已盡力救援並協助後續急救與送醫行動，對於林呈偉死亡之結果實無過失，太福公司自無須負僱用人之侵權行為損害賠償責任，盧阿水、高德新亦無連帶賠償責任可言。
(三)關於保險金給付責任部分：太福公司就本件意外應否負損害賠償責任尚未確定，且上訴人並非被保險人或受益人，上訴人自無權請求蘇黎世公司直接給付保險金。況依公共意外責任保險單之約定，保險範圍僅包含海水浴場警戒線內游泳活動，不包含其他海上活動，林呈偉不顧警示告知，自甘冒險下海而發生意外，亦非屬公共意外責任保險應給付之範圍。
(四)關於上訴人請求賠償金額部分：上訴人並無不能維持生活之情形，自不得請求法定扶養費用，縱認其等有不能維持生活之情，惟扶養費係供維持基本生活所需，並非消費性支出，亦應以當年度綜合所得稅之受扶養親屬寬減額為計算基礎。又林文昌請求賠償之喪葬費用中17萬元公祭費用未有支出費用證明，上訴人請求之慰撫金額亦屬過高。退步言，本件意外發生主因為林呈偉無視於警告標示及危險海象仍執意下海戲水所致，則就本件事故結果之發生亦與有過失。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件上訴人之子林呈偉於98年9月25日偕同友人汪珮姍投宿由萬里公司經營之翡翠灣福華飯店（新北市○里區○○路○○號）。翌（26）日上午10時20分許，林呈偉至系爭海水浴場沙灘嬉水，未久下海游泳後發生溺水（下稱系爭事故），經在場之救生員即李旻駿等4人先後下海救援，另沙灘上之水上摩托車業者 陶錦傑 亦出動水上摩托車救援，仍無法將林呈偉拖救上岸，嗣基隆海巡隊據報出動巡防艇，始將林呈偉救上巡防艇，並送新北市金山醫院急救，惟林呈偉仍因窒息於到院前死亡。林文昌據此對李旻駿等4人及盧阿水、高德新、周復華提出業務過失致死之刑事告訴，經台灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）於99年2月22日以99年度偵字第757號為不起訴處分，林文昌向台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）聲請再議後發回續查，復經基隆地檢署於100年4月20日以99年度偵續字第28號為不起訴處分，再於100年5月24日經高檢署以100年度上聲議字第3573號駁回再議（下稱過失致死偵查案件），林文昌復向原法院刑事庭聲請交付審判，經原法院刑事庭於100年11月21日以100年度聲判字第11號裁定駁回等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠頁160正、反面），並有租賃合約書、房卡、上開不起訴處分書、刑事裁定附卷可憑（見原審卷頁29-30、237-256、本院卷㈠頁69-82），自堪信為真實。
四、上訴人主張太福公司、萬里公司及福華飯店就系爭事故之發生，應依消保法第7條第3項、民法第227條之1規定負連帶賠償責任，而太福公司就其負責人盧阿水、高德新及受僱人林財生、梁陳通、駱欽駿、李旻駿因執行職務之過失侵權行為所致系爭事故發生，亦應依民法第184條、第185條、188條第1項、第28條規定負連帶賠償責任；萬里公司則應與其總經理周復華依民法第28條負連帶賠償責任；另蘇黎世公司應依保險法第94條第2項規定給付上訴人保險金等語。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)關於上訴人依消保法第7條第3項請求賠償部分：按消保法第7條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」又企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任；而所謂可合理期待之安全性，應就商品或服務之標示說明、商品或服務可期待之合理使用或接受、商品或服務流通進入市場或提供之時期等情事認定之；亦為消保法第7條之1及消保法施行細則第5條所明定。是消費者依消保法第7條第3項規定請求企業經營者負服務損害賠償責任，固無庸證明服務流通進入市場時，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，及其損害之發生與該服務欠缺可合理期待之安全性間有因果關係，惟就其損害之發生係依該服務之標示說明於通常使用狀態下所致一節，仍應先負舉證責任，於消費者證明其損害之發生與服務之通常使用具有相當因果關係前，尚難謂消費者之損害係因該服務之通常使用所致，而令服務提供業者就其服務負賠償之責。準此，本件上訴人主張因萬里公司與太福公司未明確告知系爭海水浴場關閉、太福公司未於現場配置救生設備及充足之救生人員、所僱救生員之救援過程有瑕疵等，因而肇致林呈偉死亡之結果，既為被上訴人所否認，則依上開說明，上訴人應先就損害之發生係太福公司、萬里公司所提供之服務在林呈偉通常使用之情形下所導致者，負舉證之責任。經查：
１、系爭海水浴場於系爭事故發生前之98年9月20日已因天候因素關閉，並經太福公司管理部經理 李江慶 通知職員 李文生 於沿岸沙灘處築起沙堤，以防止遊客下海並阻擋海上漂流物等情，業據證人即太福公司行政助理 陳玉金 、管理部經理李江慶及職員李文生於過失致死偵查案件偵查中分別證述明確（見基隆地檢署99年度偵續字第28號偵查卷㈡頁162-164、本院卷㈡頁29-31），互核相符，並有2009翡翠灣夏日樂園活動企畫書記載舉辦活動期間為「2009年6月20日～9月20日」可參（見基隆地檢署99年度偵續字第28號偵查卷㈡頁179-190），是被上訴人主張系爭海水浴場於系爭事故發生當日已處於關閉狀態，尚非無據。再觀由交通部觀光局、台北縣政府（現已改制為新北市政府）為指導單位、太平洋翡翠灣為主辦單位之廣告海報文宣，其上亦載明「台北縣翡翠灣海水浴場，2009/6/20-9/20」等字語（見基隆地檢署99年度偵續字第28號偵查卷㈡頁191-192、原審卷頁227-229）。則一般消費者依企業經營者提供之上開廣告訊息，當可知悉系爭海水浴場開放期間至98年9月20日止，並據以為是否住宿翡翠灣福華飯店消費之考量依據，除雙方於簽訂契約時就廣告內容另為不同之約定外，企業經營者所應負之契約責任及於該廣告內容，該廣告應視為契約之一部。而上訴人之子林呈偉協同女友汪珮姍於98年9月25日投宿由萬里公司經營之翡翠灣福華飯店，雙方簽立租賃合約書並由飯店人員交付房卡予林呈偉，此有租賃合約書（下稱系爭契約）及房卡在卷可憑（見原審卷頁29-30），又該房卡上以定型化印刷文字記載「使用早餐及館內、戶外設施、海水浴場時，請務必另出示餐券或設施券」等語，僅係表示餐券及設施券之使用方式，尚難據此遽認已表示海水浴場有開放使用。參以證人即林呈偉之女友汪珮姍證稱：林呈偉與伊於98年9月25日晚上投宿翡翠灣福華飯店時，飯店人員另未解說如何使用設施及使用設施範圍，伊等有向櫃台人員詢問海灘是否可以使用，櫃台人員說要等26日再詢問等語在卷（見本院卷㈡頁145反面）。由此益徵，翡翠灣福華飯店服務人員代表萬里公司與林呈偉訂約當時，並未表示並約定系爭海水浴場開放供房客使用。
２、翡翠灣福華飯店之顧客從飯店至戶外設施區即游泳池、系爭海水浴場之海灘等，須經過太福公司所設立之水設施入口驗票處，並持設施券換取「戶外設施區入場辨識手環」（見基隆地檢署98年度他字第558號偵查卷頁75、原審卷頁236）後始可進入使用戶外設施。而系爭事故發生當日，上開驗票入口處大門旁玻璃上貼有內容表明：『海水浴場風浪大，暫停開放。Beachclosed』之壓克力告示；於驗票櫃檯上亦明顯置有書寫：『海水浴場暫時關閉』之字牌，其旁另立有表明「今日開放區域如下：⒈花園戲水池（憑手環入池，如有需要請洽B2休閒中心櫃檯辦理。⒉彩虹池。⒊沙灘區（海水風浪大，暫停開放。Beachclosed）」等語之告示牌，而「翡翠灣夏日樂園大門」並已立起藍色鐵皮圍籬，此有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊（下稱海巡隊）於98年9月26日系爭事故發生當日所蒐證拍攝系爭海水浴場入口處及驗票櫃檯彩色照片3張可參（見基隆地檢署98年度相字第350號相驗卷頁46-47、本院卷㈡頁32-33）及翡翠灣夏日樂園大門彩色照片1張可稽（見基隆地檢署98年度他字第558號偵查卷頁74、本院卷㈠頁68）。又證人即太福公司休閒部行政助理陳玉金於過失致死偵查案件證述：伊於當日上午8時50分許至同日下午3、4時許有在驗票處值勤，有看到林呈偉經過驗票處，伊確定有向每一位經過的客人說海水浴場關閉之事等語（見基隆地檢署99年度偵續字第28號偵查卷㈡頁163、本院卷㈡頁30）；證人汪珮姍則證稱：26日要去海邊的時候，經過驗票處時，有一個男服務人員站在驗票處的地方幫忙套手環，當時伊與林呈偉有問海水浴場是否可使用，該服務人員要伊等進入水設施以後再問裡面的服務人員，伊等進去水設施以後先使用游泳池，使用游泳池時旁邊沒有服務人員，所以伊等沒有詢問等語（見本院卷㈢頁145反面-146反面），互執乙詞，觀之陳玉金與太福公司有僱傭關係，汪珮姍為當時與林呈偉共同出遊之女友，各有其利害關係，則在別無佐證之情形下，上開證詞均難遽採。惟另觀與兩造均無利害關係之系爭事故發生當日住宿翡翠灣福華飯店之房客 林建宇 、 張永聖 、 簡旻蓉 均證稱：當天有看到驗票入口處表示海水浴場暫停開放之告示牌等語（見98他字第558號卷頁123、本院卷㈡頁36），則僅以證人汪珮姍證稱：沒有看見上開公告及告示牌云云（見本院卷㈡頁146反面），尚不足據以認定太福公司未於系爭戶外設施入口驗票處公告牌示海水浴場暫停開放。由此堪認，系爭事故發生當日太福公司確已於飯店通往海水浴場之通道明顯處，擺立各式警告標示使翡翠灣福華飯店房客於進入戶外設施區之前，得以瞭解戶外設施開放區域為花園戲水池及彩虹池，至於系爭海水浴場則不開放使用。
３、又太福公司於通○○○區○○道口，立有1面大幅之「太平洋翡翠灣海灣俱樂部海水浴場公安告示牌」，依該告示牌之「水域遊憩活動警示旗幟簡介」，繪有紅色三角旗幟之圖樣，並標示紅色三角旗『代表意義：水域關閉，危險，請勿下水。』等字語（見基隆地檢署98年度相字第350號卷頁48、98年度他字第558號偵查卷頁79、本院卷㈡頁34）。而沿著走道再往前走，在進入海水浴場前之土丘高處，於系爭事故發生當日有經太福公司以紅白相間旗桿豎立之紅色三角旗1支，亦有海巡隊於98年9月26日所拍攝之海水浴場插立旗幟照片（見基隆地檢署98年度相字第350號卷頁47、本院卷㈡頁33）及上訴人提出之現場照片可稽（見原審卷頁31、本院卷㈡頁267）。至證人汪珮姍雖證稱：沒有看到上開公安告示牌及紅旗云云（見本院卷㈡頁146反面-147），惟觀之該公安告示牌圖文並用，簡明易懂，一般人行經該通道處均可見該告示牌而得以知悉理解紅色三角旗之含意，且紅色三角旗係豎立於沙灘入口處，自難僅以林呈偉等2人主觀上未注意及之遽認太福公司所設上開警示標誌不明顯。
４、再觀系爭事故發生之前，系爭海水浴場沿著海岸之沙灘處業經太福公司管理部經理李江慶通知職員李文生築起沙堤，以防止遊客下海並阻擋海上漂流物，已如上述，並有系爭海水浴場沿岸沙灘現場築起近2公尺高之沙堤現場照片數張附卷可憑（見基隆地檢署98年度他字第558號偵查卷頁80-82、原審卷頁230-231）。雖該沙堤另因海上摩托車業者要求須有一個缺口讓水上摩托車可以出入，所以留有一缺口等情，業據證人即太福公司管理部經理李江慶及職員李文生於過失致死偵查案件偵查中分別證述明確（見基隆地檢署99年度偵續字第28號偵查卷㈡頁164-165、本院卷㈡頁31），並有現場照片可稽（見本院卷㈡頁264）。惟衡之常情，一般遊客應可合理認知沿著海岸長線堆沙築置難以跨越之高堤，其目的即在阻隔海水與遊客，以避免遊客接近海象不佳之海水而發生不必要之危險，況系爭事故發生當天風浪大且海水浴場之沙灘上已殘有海上漂流浮木，業經當日住宿翡翠灣福華飯店之房客張永聖證述明確（見基隆地檢署98年度他字第558號卷頁123、本院卷㈡頁36），並有上訴人提出之現場照片可稽（見本院卷㈡頁265），則一般人尚不致僅因長延之沙堤有一處缺口即認海水浴場係正常開放且適於進入海水游泳，自難以當時另有其他遊客經由缺口進至海岸戲水反推系爭海水浴場未予關閉。是上訴人以此主張太福公司未積極告知遊客系爭海水浴場因海象危險處於關閉狀態，亦不足採。
５、太福公司主張系爭事故當天由救生組組長林財生配置救生員李旻駿、梁陳通及駱欽駿3人於海灘區及泳池區當班之事實，業據提出與所述相符之太福公司98年9月份員工排班明細表、PT簽到簿為證（見基隆地檢署99年度偵續字第28號卷㈡頁131、150-151）。而李旻駿、梁陳通、駱欽駿及林財生均受過中華民國水上救生協會85小時上救生課程之訓練，受訓課程包括CPR訓練、泳池救生、激流救生、海浪救生項目，通過結業測驗後，取得該協會頒發之救生員合格證書，得擔任游泳池或海水浴場等開放性水域之救生勤務，有中華民國水上救生協會99年10月18日水祕字第000000000號函、同年12月15日水祕字第000000000號函可憑（見基隆地檢署99年度偵續字第28號卷㈡頁12-14、48-52、本院卷㈡頁37-42）。又太福公司與水上摩托車業者陶錦傑於簽約時，並訂有特別條款，約定倘有發生意外或事故，陶錦傑應無條件配合太福公司共同採取必要之緊急處置與救護措施，此有雙方所訂契約書1份附卷可參（見基隆地檢署99年度偵續字第28號偵查卷㈡頁109-114、原審卷頁264-269）。由此堪認，系爭事故發生當日系爭海水浴場雖已關閉，太福公司為因應遊客未注意或執意下水致發生緊急事故，仍配置相當員額之合格救生員並與水上摩托車業者訂有協力救護條款，以為緊急處理危險之方法，則上訴人以太福公司未於現場配置充足之救生人員云云，尚不足採。
６、證人汪珮姍於檢察官相驗時證述：林呈偉到海邊游泳，伊在海邊拍照，伊走到海邊時，在游泳池旁有看見1或2個穿紅色泳褲的救生員，但沒注意棚子裡有沒有救生員，之後伊聽見有救生員吹哨子的聲音，所以伊就揮手要林呈偉回來，看到他也對伊揮手，後來林呈偉就喊救命，伊往棚子，有看到1名救生員，伊就喊快，後來救生員就往海上游去等語（見基隆地檢署98年相字第350號卷頁61、本院卷㈡頁51-52），核與李旻駿、梁陳通、駱欽駿於過失致死案件偵查中所陳：林呈偉甫踏入海水，正在負責海灘區守望之李旻駿、梁陳通立即鳴哨警告，當時亦有1名與林呈偉一同踏入海水之男性遊客聞警哨聲即走回岸邊，李旻駿並立即以無線電通知其他救生員駱欽駿、林財生趕來支援等情（見基隆地檢署98年度相字第350號卷頁62、98年度他字第558號頁19、99年度偵續字第28號卷㈠頁70、84、本院卷㈡46、48、50、53）相符，足見林呈偉於下水後即經救生員吹哨子制止，汪珮姍因此揮手要其回來，林呈偉尚揮手回應，之後才發生林呈偉呼喊救命。則證人汪珮姍嗣於本院改稱：林呈偉剛下水的時候沒有聽到有人吹哨，直到伊回頭往上走到比較高的地方才聽到哨聲，伊回頭看了救生員再回頭時才看到林呈偉揮手喊救命，當時伊不知道救生員為何吹哨云云，尚難採信。準此，太福公司於海灘區配置之救生員即李旻駿、 梁陳通於 系爭海水浴場關閉時仍保持警戒狀態，並於遊客下海遊泳時即鳴哨警告，亦難認太福公司有上訴人所指林呈偉入海時無任何救生員於第一時間警告制止之情形。
７、又證人汪珮姍於檢察官相驗時證述：林呈偉喊救命後，救生員就往海上游去，之後伊跑到棚子，對著好像救生員之3、4人要求出動水上摩托車，有的人跑到海邊看，有的人發動摩托車，伊看到救生員有到附近，後來摩托車也出海，先把救生員拉上來，後來摩托車好像拉不起林呈偉，最後是海巡隊的船把林呈偉送回岸邊等語（見基隆地檢署98年度相字第350號卷頁61、本院卷㈡頁51-52），另於本院證稱：伊有請求用摩托車救援，第1部摩托車發動之前，有第2個救生員下水，後來第1部摩托車發動，但救起的是救生員，伊有請求第2台摩托車再下水，當時第1台摩托車載著救生員在林呈偉附近繞，過了一會第1台摩托車回來把救生員放下，並確認有無叫救護車後，又回去林呈偉週邊繞，沒有下水救，後來又有救生員游過去，但伊看不清楚他們的狀況，後來有船過來，應該是警察之類的，有人在水裡幫忙將林呈偉救上船。在現場看到2部摩托車、其中1部摩托車有搭載另外1個救生員、游泳下水的救生員有2個、總共是5個救生員等語在卷（見本院卷㈡頁147-148）。而證人陶錦傑於檢察官相驗時及偵查中證稱：當時風浪大，伊車子幾乎飛起來，伊沒有看到林呈偉，但有看到2名救生員，其中1名被漂流木撞到，伊找了一圈沒找到林呈偉，伊就回頭先拉了救生員上來，再去找林呈偉，大約10分鐘就看到林呈偉趴著，該2名救生員即在海上幫林呈偉作CPR2次，但當時海浪太大，林呈偉吐出水及食物，無法再做，後來又有其他人過來合力用救生員帶來的浮袋綁在林呈偉身上，但風浪很大，車子一直翻覆，無法拉林呈偉上岸，之後是伊拉林呈偉往海巡署的船走，從船尾上船等語（見基隆地檢署98年度相字第350號卷頁62反面-63、99年度偵續字第28號卷㈡頁39、本院卷㈡頁54-55），核與李旻駿於檢察官相驗時所述：林呈偉在喊救命，伊就趕快下海，梁陳通跑到棚子拿救生器材，伊游到林呈偉旁邊，但當時浪很大，伊抓不到他，但有拿一根浮木給他抓，但他沒有出手抓，之後又被浪捲走，伊也被浪捲走，之後就看不到，水上摩托車過來後找不到死者，伊就上了摩托車等情（基隆地檢署98年度相字第350號相驗卷頁62、本院卷㈡頁53）相符。此外，有關海水浴場救生員於下海救人時，是否應攜帶相關之救生設備或器具，現行法規無明文規定，救生員應視現場之狀況，如距離、風浪、水流、救生器材等條件，選用最適當之方法及現有救生器材，方能圓滿達成救生任務等語，有中華民國水上救生協會99年10月18日水秘字第000000000號函可參（見基隆地檢署99年度偵續字第28號卷㈡頁12-14、本院卷㈡頁37-39）。互核以觀，堪認系爭事故發生當時海況不佳，海上復有漂流木，李旻駿仍於林呈偉呼救後立即下水游泳援救以爭取時效，另由梁陳通拿取救生器具浮袋後下水支援，惟因風浪過大無法拉住林呈偉，而水上摩托車業者亦出動救援，於先搜尋林呈偉無著後，始回頭搭載救生員再進行搜救行動，救生員於發現林呈偉後即為CPR急救，並使用浮具綁在林呈偉身上以資救援，雖結果未能成功挽救林呈偉之性命，尚難以此推認太福公司救生人員有上訴人所指因延誤救援或未使用救生設備肇致林呈偉死亡之情形。
８、綜此，太福公司經營管理之系爭海水浴場於系爭事故發生前業已關閉，對外之宣傳廣告海報亦表明海水浴場開放期間至98年9月20日止，於98年9月25日林呈偉簽約入住飯店當時，翡翠灣福華飯店服務人員並未表示系爭海水浴場於翌日即同年月26日開放供房客使用，而系爭事故發生當天太福公司已於翡翠灣福華飯店通往戶外設施區之入口驗票處，陳列各式明顯之告示立牌使飯店房客於進入戶外設施區之前，得以瞭解系爭海水浴場因風浪大而暫停開放使用，並在通○○○區○○道設置公安告示牌，及在進入海水浴場前之土丘高處豎立紅色三角旗，復沿海岸構築沙堤等多重方式提醒顧客配合，則依太福公司上開方式所為訊息告知、說明，應可合理期待使一般遊客知悉系爭海水浴場暫停開放，是太福公司主張其對消費者就系爭海水浴場暫停開放乙事已於明顯處警告標示以盡告知及說明義務，即非無據。且衡諸常情，海洋並無邊際，因此海水浴場如處於開放遊客使用之狀態，皆會以浮標圍繞出遊客得使用之特定海域範圍（即警戒線或警戒範圍），並於岸際配置救生員，坐於高架椅上以利觀察遊客是否越過浮標及浮標內所有遊客之動態，此為公眾周知之事實，然系爭事故發生當日系爭海水浴場並無以浮標圈出遊客得使用之範圍，救生員亦非於岸邊近處之高架椅上，而係於置高點處監看海灘區及泳池區。加以，當日台灣北部海域，為5至6級風、陣風8級、中浪至大浪，且岸邊及海上甫因颱風過後有大小不一之漂流木，有中央氣象局3天漁業氣象預報表、現場照片可稽（見基隆地檢98年度相字第350號卷頁33、99年度偵續字第28號卷㈠頁48、49、本院卷㈡頁264、265），一般具備通常智識之人觀之上開現場情況，亦應有海象不佳不宜下水游泳之風險認知，遑論太福公司已設置多重關卡以為警示，而林呈偉忽視上開各種警告標示仍貿然涉險下海，即難認其溺水死亡係在通常使用太福公司所提供服務之情形下所導致。又系爭事故發生當日系爭海水浴場雖已關閉，太福公司仍配置相當員額之合格救生員，並動用太福公司以外之水上摩托車業者作為可能之救援助力，以資因應遊客仍下水所生之緊急事故。且太福公司配置之救生員於系爭海水浴場關閉時仍保持警戒狀態，於林呈偉下海遊泳時即鳴哨警告，並於林呈偉呼救後分別下水游泳搜救或拿取救生器具救援，而水上摩托車業者亦出動救援，雖結果未能合力成功挽救林呈偉，尚難據此推認太福公司提供服務有未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，亦難認太福公司有欠缺緊急處理危險方法之情事。從而，上訴人依消保法第7條第3項規定，請求太福公司應負損害賠償責任，難認有理。又太福公司既無違反消保法第7條第1、2項之情事，則上訴人復以太福公司為萬里公司之使用人、萬里公司為福華飯店之使用人為由，主張依民法第224條之規定，萬里公司就太福公司之過失、福華飯店就萬里公司之過失應同負其責，即失所據而不足採。
(二)關於上訴人依契約關係請求債務不履行損害賠償部分：按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1固有明文。惟查，本件上訴人之子林呈偉於98年9月25日投宿於萬里公司經營之翡翠灣福華飯店，雙方並簽立系爭契約，已如上述，足見林呈偉及萬里公司始為系爭契約之當事人，而太福公司、福華飯店並非系爭契約之當事人，則上訴人尚難逕依系爭契約之法律關係請求太福公司及福華飯店負債務不履行之損害賠償責任。又依翡翠灣福華飯店提供住宿旅客之專案，房客包括可使用翡翠灣俱樂部之游泳池、海水浴場等戶外設施等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠頁160）；再觀之萬里公司與太福公司簽立備忘錄，約定由萬里公司向太福公司購買「翡翠灣俱樂部夏日設施券」，以提供萬里公司經營之翡翠灣福華飯店房客得使用室內三溫暖、室內游泳池各一次及使用戶外設施不限次數（見本院卷㈠頁210）；由此堪認，萬里公司係就其銷售予房客之部分服務委由太福公司提供，是上訴人主張太福公司就系爭契約之履行乃係基於萬里公司之使用人之地位，尚非無據。然承前所述，太福公司經營管理之系爭海水浴場於系爭事故發生前業已關閉，而萬里公司與林呈偉簽約時亦未表示系爭海水浴場於98年9月26日有開放供房客使用，已難遽認萬里公司與林呈偉就系爭契約所約定之履約服務範圍有包括系爭海水浴場，況太福公司復於明顯處設置各種警告標示，足使消費者得以知悉系爭海水浴場暫停開放之訊息，已盡其告知及說明之義務，另仍配置相當員額之合格救生員，並動用太福公司以外之可能救援助力以資因應緊急危險事故，且於林呈偉自行下水游泳時予以鳴哨警告，其後並盡力救援，難認林呈偉之死亡係因太福公司之故意或過失所致。
則萬里公司就系爭契約之履行輔助人太福公司關於契約之履行既無歸責之事由，上訴人依民法第224條、第227條之1規定，請求萬里公司應負債務不履行損害賠償責任，亦不足採。
(三)關於上訴人依侵權行為法律關係請求賠償部分：
１、被上訴人林財生、梁陳通、駱欽駿、李旻駿部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。因侵權行為所生之損害賠償請求權，以有損害之發生，及行為人有故意或過失不法侵害他人權利之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，若其行為並無不法，或其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回請求人之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。本件上訴人主張太福公司所僱用之救生員李旻駿、林財生、梁陳通、駱欽駿有錯失救援林呈偉之先機、救援林呈偉時未攜帶任何救生器具等過失肇致林呈偉死亡，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人就此自應負舉證之責。經查，依上所述，太福公司於海灘區配置之救生員即李旻駿、梁陳通於系爭海水浴場關閉時仍保持警戒狀態，並於林呈偉及另名遊客下水遊泳時即鳴哨警告，而系爭事故發生當時海象不佳，海上復有漂流木，李旻駿仍於林呈偉呼救後立即下水游泳援救以爭取時效，另由梁陳通拿取救生器具浮袋後下水支援，惟因風浪過大無法拉住林呈偉，而水上摩托車業者亦出動救援，於先搜尋林呈偉無著後，始回頭搭載救生員再進行搜救行動，駱欽駿、林財生亦均加入救援，而李旻駿、梁陳通於發現林呈偉後即施行CPR急救以為呼吸之重建，並使用浮具綁在林呈偉身上以資救援，雖結果未能成功挽救林呈偉之性命，然李旻駿等4人不顧自身安危，承受惡劣之海象，盡力搶救林呈偉，實難僅因事後林呈偉未能成功獲救，即認其等有上訴人所指因延誤救援或未使用救生設備肇致林呈偉死亡之情形。則上訴人依民法第184條、第185條規定，請求李旻駿等4人連帶賠償，尚不足採。
２、被上訴人盧阿水、高德新、周復華部分：⑴盧阿水於系爭事故發生當時係代表泉源公司出任太福公
司之董事長，此有經濟部商業司公司基本資料附卷可稽（見基隆地檢署99年度偵續字第28號卷㈡頁90-91、原審卷頁67-68）。而系爭海水浴場相關事務均由高德新指示太福公司人員辦理，亦據證人即太福公司管理部經理李江慶及職員李文生於過失致死偵查案件偵查中證明在卷（見基隆地檢署99年度偵續字第28號偵查卷㈡頁
164、本院卷㈡頁31）。參以太福公司無論係對外簽約或對內召集幹部開會就業務為具體指示，係由總經理高德新為之而非盧阿水，亦有上開太福公司與水上摩托車業者陶錦傑簽訂之契約書及太平洋翡翠灣海灣俱樂部會議紀錄可參（見基隆地檢署99年度偵續字第28號卷㈡頁
112、153、154）。準此堪認，盧阿水並非實際負責太福公司有關翡翠灣俱樂部業務之人，即難逕認其對於林呈偉之死亡結果有何執行職務之過失，上訴人請求盧阿水應負侵權行為損害賠償責任，難認有理。
⑵高德新係太福公司之總經理，實際負責太福公司包括上
開海灣俱樂部之經營管理業務，固為兩造所不爭執，惟其於系爭事故發生前已指示太福公司人員關閉系爭海水浴場，沿海岸線築起沙堤並於明顯處設置警告標示，另仍配置相當數額之合格救生員，已難認其執行職務有何疏失，而系爭事故之發生並非因可歸責於太福公司之故意或過失所致，均詳述如前，應認高德新已盡防止林呈偉死亡結果發生之義務。是上訴人請求高德新應負侵權行為損害賠償責任，亦無理由。
⑶周復華為萬里公司之總經理，負責翡翠灣福華飯店之經
營，為兩造所不爭執，惟如前述，萬里公司本身或就系爭契約之履行輔助人太福公司關於契約之履行並無可歸責之事由，上訴人復未舉證證明周復華就系爭事故之發生有何故意或過失之不法侵權行為，則其請求周復華賠償損害，不應准許。
３、被上訴人太福公司、萬里公司部分：按侵權行為人應負損害賠償責任，惟法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任。查盧阿水、高德新、周復華、林財生、梁陳通、駱欽駿、李旻駿對於林呈偉之死亡結果並無因執行職務而應負侵權行為責任之情事，已如前述，從而，上訴人依民法第28條及第188條第1項之規定，請求太福公司與盧阿水、高德新、林財生、梁陳通、駱欽駿、李旻駿負連帶損害賠償責任。及依民法第28條之規定，請求萬里公司、周復華負連帶賠償責任，均屬無據，不應准許。
(四)關於上訴人請求給付保險金部分：被保險人對第三人應負損失賠償責任確定時，第三人得在保險金額範圍內，依其應得之比例，直接向保險人請求給付賠償金額。保險法第94條固有明文。惟查，依卷附蘇黎世公司所承保之公共意外責任保險單暨約定條款，可知被保險人為太福公司、保險範圍僅包含海水浴場警戒線內游泳活動，但不包含其他海上活動（下稱系爭保險契約，見原審卷頁159-160）。而系爭事故發生當日系爭海水浴場業已關閉，並未設置警戒線供遊客游泳，林呈偉自行入海游泳，已難認屬上開保險範圍所稱之海水浴場警戒線內游泳活動，則林呈偉嗣因而發生溺水意外，上訴人即無從本於系爭契約之約定逕對蘇黎世公司請求賠償。況被保險人太福公司對上訴人並無應負損害賠償責任確定之情事，已如上述，則上訴人依保險法第94條第2項規定，請求蘇黎世公司給付保險金400萬元，亦無從准許。
五、綜上所述，上訴人㈠依消保法第7條第3項、民法第227條之1之規定，請求福華飯店、太福公司、萬里公司連帶給付林文昌6,923,841元本息、劉含英7,474,564元本息；㈡依民法第184條、第185條、188條第1項、第28條之規定，請求太福公司與盧阿水、高德新、林財生、梁陳通、駱欽駿、李旻駿連帶給付林文昌6,923,841元本息、劉含英7,474,564元本息；㈢依民法第28條之規定，請求萬里公司、周復華連帶給付林文昌6,923,841元本息、劉含英7,474,564元本息；㈣依保險法第94條第2項之規定，請求蘇黎世公司給付上訴人400萬元本息；㈤前四項聲明，如其中一項被上訴人中任一人為全部或部分給付，其他被上訴人於該給付範圍內同免給付義務；為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年5月6日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官徐福晋法官蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月8日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。