裁判字號：臺灣臺中地方法院104年侵訴字第179號刑事判決
裁判日期：民國104年11月23日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度侵訴字第179號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳冠隆指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第927號），本院判決如下：
主文乙○○對於未滿十四歲之女子為性交（共肆罪），各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、乙○○於民國102年年中左右，經由臉書認識甲女（00年0月生，警詢代號：0000-000000，真實姓名及年籍詳卷，下簡稱；甲女），進而於103年1月，與甲女交往成為男女朋友。乙○○明知甲女當時為國中一年級之學生，年紀未滿14歲，竟於下列時、地，分別基於與未滿14歲之女子性交之犯意，與甲女為下列性交行為：
㈠於103年12月25日晚間10時許，在臺中市○里區○○路○○○
巷○○號4樓姜姓友人之住處內，徵得甲女之同意，以其陰莖插入甲女之陰道內，與甲女為性交行為1次。
㈡於103年12月26日晚間10時許，在前揭臺中市○里區○○路
○○○巷○○號4樓姜姓友人住處內，徵得甲女之同意，以其陰莖插入甲女之陰道內，與甲女為性交行為1次。
㈢於103年12月28日晚間10時許，在前揭臺中市○里區○○路
○○○巷○○號4樓姜姓友人之住處內，徵得甲女之同意，以其陰莖插入甲女之陰道內，與甲女為性交行為1次。
㈣於104年1月2日上午9時許，在臺中市○里區○○路○○號
4樓林姓友人之住處內，徵得甲女之同意，以其陰莖插入甲女之陰道內，與甲女為性交行為1次。
嗣經乙女（即甲女之母，警詢代號為：0000-000000A，真實姓名年籍詳卷，下簡稱：乙女）之詢問下，乙○○與甲女皆坦承二人有發生性行為，始悉上情。
二、案經乙女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又司法機關所製作必須公開之文書，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。參諸性侵害犯罪防治法第12條第2項與兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定甚明。
故本案判決書關於被害人甲女（警詢代號0000-000000號）、甲女之母即乙女（警詢代號0000-000000A號）均僅記載其等之代號（其等真實姓名及年籍詳偵卷所附密封袋）。
二、證據能力部分㈠刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照。經查，本案下列使用之供述證據，證人即被害人甲女、乙女於警詢、偵查中之之證述、被害人現場繪製圖、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、受（處）理失蹤人口案件登記表各1份、性侵害案件代號與真實姓名對照表2份，性質上均屬傳聞證據，惟經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理中均同意作為證據（見本院卷第22頁背面、第53至54頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自有證據能力，合先敘明。
㈡按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於性侵害
犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第
3項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定並依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。經查，本案關於甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（彌封於偵卷密封袋第5至7頁），為該醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定所開立之驗傷診斷書、社團法人受理疑似性侵害事件驗傷診斷書暨採證光碟各1份，依前開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
㈢又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯
罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度台上字第830號判決意旨參照）。經查，本件有關被害人甲女於警局中指認犯罪嫌疑人之照片，既係採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指認」，是上開被害人甲女於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷第19頁）應具有證據能力。
㈣按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形
成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。卷附刑案現場勘查照片共10張（見警卷第23頁至第30頁），為實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然關連性，無傳聞法則之適用，自有證據能力。
㈤按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅
迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於本院準備程序及審理時之自白，並無出於強暴、脅迫等不正方法所取得之情形，自應作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對前揭犯行於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1至6頁、本院卷第22頁、第55至56頁），核與證人即甲女於警詢、偵訊及本院審理時與證人乙女於警詢、偵訊時所證述之情節相符（見警卷第7至18頁；他卷第28至31頁；本院卷第30頁背面至第38頁背面），且有被害人甲女全戶戶籍資料查詢結果3紙、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表2紙、 林新 醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、受（處）理失蹤人口案件登記表、被告傳送予甲女之父之簡訊、被告與甲女之臉書對話紀錄、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表各1份（見偵卷彌封袋內）、指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、現場自繪圖2份、照片13張（見警卷第19頁、第21至30頁）等件在卷可稽。被告雖曾於本院審理時對於第一次即103年12月25日與甲女發生性行為之地點爭執為其位於美村南路之住處，惟經證人甲女於本院審理時證稱：起訴書所載這四次與被告發生性行為之時間、地點均如同起訴書所載，另外伊在此之前還有一次與被告發生性行為，是第一次性行為，未經檢察官起訴，才是在被告住處發生的等語（見本院卷第31頁背面至第32頁背面、第34頁至第35頁背面），而經本院提示證人甲女於本院審理時之證詞予被告表示意見，被告亦供稱：對於被害人甲女稱103年12月25日至28日發生性行為是在臺中市○里區○○路○○○巷○○號4樓友人住處，而第一次發生性行為是在伊住處沒錯，但是時間是在10
3年12月25日之前，沒有被檢察官起訴等語（見本院卷第52頁背面至第53頁），即對於上開103年12月25日與甲女發生性行為之地點並不爭執，足認被告之任意性自白核與事實相符，其與未滿十四歲之甲女性交之行為均堪認定。
二、按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院63年臺上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第
227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，最高法院99年9月7日99年度第7次刑事庭會議著有明文。
查被害人甲女係00年0月出生，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表1份存卷可查，於被告為本件犯罪事實欄一㈠至㈣所示之犯行時係未滿14歲之女子，此有前揭真實姓名對照表在卷可證，而甲女心智、精神均屬正常，並非有何等缺陷或障礙之人，並於警詢中陳述、檢察官偵查中及本院審理時到庭作證，自由陳述無礙，均有卷附警詢及檢察官偵查中之訊問筆錄可證，足見甲女乃上開決議所指，具有表達合意為性交與否之意思能力之人無疑。從而，本件事證明確，被告與未滿14歲之女子為性交之犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠按稱性交者，除以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為
外，以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為亦屬之，刑法第10條第5項定有明文，本案被告以其陰莖插入被害人甲女陰道之行為，乃屬性交行為，而被害人甲女於案發時間為未滿14歲之女子，已如前述。核被告就犯罪事實欄一㈠至㈣所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交行為罪。
㈡被告所犯上開4次之對於未滿14歲之女子為性交行為罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈢按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227條第1項之對幼女性交罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，符合該條但書之規定，且被告於行為時年僅18歲，尚未成年，故本案即無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，應予敘明。又刑法第227條之1規定：「18歲以下之人犯前條（即第227條）之罪者，減輕或免除其刑。
」其所稱「18歲以下」，參照前述說明，應指未滿18歲及適滿18歲（即18歲整）。如年齡為18歲零1天者，因已逾18歲整，即不符規定要件（最高法院96年度台上字第6416號、99年度台上字第497號判決意旨參照）。查被告係00年0月00日生，其對甲女為犯罪事實欄一㈠至㈣所示性交行為時，年齡已逾18歲整，為18歲以上、19歲未滿之人，觸犯刑法第22
7條第3項之罪，依前揭判決意旨，自無刑法第227條之1減輕其刑規定適用之餘地，附此敘明。
㈣刑法第59條部分：
1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
2.本院酌以本案被告對於未滿14歲之女子為性交罪之4次犯行，依刑法第227條第1項之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重；惟同為對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。刑法於民國88年增訂第227條之1：「18歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」，其立法理由略以：「對年齡相若之年輕男女，因相戀自願發生性行為之情形，若一律以第227條之刑罰論處，未免過苛，故一律減輕或免除其刑。」，更是前述比例原則之具體展現。被告上開對於未滿14歲之女子為性交之行為，侵害少年身體及心理之健康發展，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告於案發時為18歲，雖無法適用前述刑法第
227條之1之規定，惟年紀尚輕，於本案前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且證人即被害人甲女於警詢、偵查及本院審理時中證稱：伊是透過被告弟弟關係認識的，後來互相加入臉書，在104年2月14日第一次交往成為男女朋友，在同年6月14日分手，同年10月28日又復合一直交往到
104年1月底，他知道我未滿14歲，這4次性行為他均有徵得我的同意才與我發生性行為，並沒有使用威脅或暴力，地點是在臺中市○里區○○路○○○巷○○號4樓被告姜姓友人住處及臺中市○里區○○路○○號4樓被告林姓友人住處等語（見警卷第9至10頁、第14至15頁；他卷第28至29頁；本院卷第34頁正反面），應認被告與被害人甲女係因相戀而自願發生性行為，手段尚稱平和，倘仍遽處以適用前開規定之最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則。是本案被告對於未滿14歲之女子為性交4次之犯罪情狀相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈤爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告於案發時為年滿18歲之未成年人，被害人甲女於案發時未滿14歲，其等為男女朋友，被告明知甲女為就讀國中1年級之學生，為未滿14歲之人，竟仍經甲女同意後，對甲女為性交行為4次，侵害少年身體及心理之健康發展。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高中肄業之教育程度（見被告警詢之受詢問人欄記載）；被告於本案前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第4頁）。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告與未滿14歲之被害人甲女性交4次，被害人甲女於警詢及偵查中均表示：我不要對被告提出妨害性自主的告訴，因為他沒有用威脅的手段，都是彼此互相自願的等語（見警卷第15頁；他卷第29頁背面），而告訴人即甲女之母乙女於警詢及偵查中表示：伊要對被告提出告訴，因為給他很多次機會，他都說謊，他知道甲女之去處但卻不放甲女回家等語（見警卷第18頁；他卷第30頁背面至第31頁）。
4.犯罪後之態度：被告於警詢、本院準備程序及審理中均坦承犯行，且願意與被害人和解，惟因未能獲得被害人父母之諒解，故告訴人方面不願意和解，亦有本院電話紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第41頁）等一切情狀，就被告上開4次犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈥至指定辯護人雖為被告辯護稱：被告犯後均已坦承犯行，深
具悔意，迄今雖未與告訴人及其家屬達成和解，惟被告極有誠意與告訴人及其家屬洽談和解事宜，惜因告訴人家屬對被告有所誤會而無調解意願，而未能達成和解，並非全可歸責於被告之事由，尚難據此推認被告並無和解之誠意而犯後態度不佳，是其因一時疏慮，致罹刑章，然其經此偵、審程序及罪刑之宣告後，應能之所警惕信無再犯之虞，尚請鈞庭併予被告緩刑之宣告，以啟自新等語。經查，被告雖與甲女為男女朋友關係而於兩情相悅之情形下發生本件4次之性交行為，惟其發生性行為之次數達4次之多，且於甲女逃家之時，對告訴人隱瞞甲女之行蹤且與甲女發生性交行為，致無從獲得告訴人乙女之諒解，業據告訴人乙女於偵訊中證述在卷（見他卷第29頁背面至第31頁），且於本院審理時，告訴人尚多次致電本院，希望本院依法判決，讓法律制裁被告，並希望不要與被告有所牽扯等語，亦有本院電話紀錄表附卷可參（見本院卷第41、43頁），足見被告之犯行對於被害人之身心及告訴人家庭傷害非輕，本院認尚無宣告緩刑之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國104年11月23日
刑事第十四庭審判長 黃齡玉
法官林依蓉法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃筠婷中華民國104年11月23日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。