裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2006號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2006號上訴人即被告 張宜弘 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴緝字第47號，中華民國100年8月3日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第921、957、992號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張宜弘前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1675號判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第489號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；上開罪刑嗣均經裁定減刑並定應執行刑有期徒刑1年確定。又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1083號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定，上開罪刑均經送監執行，於民國97年11月6日縮短刑期期滿執行完畢。
其另因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因評定認無繼續施用毒品傾向，於90年4月27日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1543號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品傾向，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3569號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年9月15日戒治期滿執行完畢；起訴部分則經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1277號判處有期徒刑8月確定。仍不知警惕，先後為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年3月24日某時，
在彰化縣彰化市國聖里培英駕訓班旁往大肚溪之小路內某處，將海洛因摻水混合後，以注射針筒注射體內之方式，施用海洛因1次。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年4月4日下午3
時許，在其位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○號之住處內，以同上方式，施用海洛因1次。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參考最高法院96年度台上字第2860號判決要旨）。而詮昕科技股份有限公司經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局彰化分局依檢察機關概括選任囑託詮昕科技股份有限公司就被告之尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢及原審審理時均自白犯罪，且於原審審理時均未曾提出於警詢中有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是被告於警詢及原審審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
二、上訴人即被告張宜弘經合法傳喚，未於本院審理期日到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱（彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0990016531號卷〈下稱警卷一〉第1頁、彰警分偵字第0990017131號卷〈下稱警卷二〉第2頁、99年度毒偵字第921號卷第3頁、原審卷第32、35頁），且被告為警所採集之尿液，經檢驗均呈可待因及嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司99年4月22日00000000號、00000000號、99年4月15日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（警卷一第4、5頁、警卷二第5、6頁、99年度毒偵字第921號卷第5、6頁），足認被告上開自白與事實相符。又按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。查本件被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因評定認無繼續施用毒品傾向，於90年4月27日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1543號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品傾向，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3569號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年9月15日戒治期滿執行完畢，起訴部分則經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1277號判決處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可憑，是被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，復為本案施用第一級毒品犯行經警查獲，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，公訴人逕行起訴，並無不合。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告先後2次施用海洛因之行為，核均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第992號移送併案審理部分，與業經起訴如事實欄一、㈡所示部分為同一事實，本院自應併予審理。被告所犯上開2罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1675號判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第489號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；上開罪刑嗣均經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1083號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定，上開罪刑均經送監執行，於97年11月6日縮短刑期期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、9月，並定其應執行刑有期徒刑1年4月，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨略以：原判決於主文欄及事實欄中將被告姓名張宜弘，誤寫成「 張宜宏 」，嚴重錯誤，又沒有適時來函更正，實屬違法判決。又判決事實認被告分別於99年3月24日某時、99年4月4日下午3時許，各施用海洛因一次，但集合犯之要件為：同一行為連續反覆使用之，被告吸食海洛因時間上從沒間斷過，跟100年度訴緝字第46號判決認定於99年2月24日某時施用海洛因一次，應屬同一行為，因為一級毒品海洛因是有成癮性，在時間上沒間斷過，為何法院只問被告最後一次時間點，現行法令採一罪一判，然吸食毒品有成癮性，時間上沒間斷過，二罪所做判決實屬同一行為，一行為竟判成三罪，有未盡調查之違誤，請依法撤銷原判決，以符法制等語。惟查：
1.原判決確將被告姓名誤載為「張宜宏」，然此顯係誤寫，而不影響於全案情節及判決之本旨，且業經原審於100年9月1日以裁定更正，並送達被告（見原審卷第76、80頁），而無不合，即無被告所謂判決違法之問題。2.又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，故僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，於95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法。況本件係被告於99年3月24日某時、99年4月4日下午3時許各犯施用第一級毒品罪，此與其前開上訴理由中所稱於99年2月24日某時亦有施用海洛因1次等行為，其時間、地點截然可分，主觀上無從認係出於一次之決意，依社會通念，當以評價為數罪始較適當，方符刑罰公平原則。故被告言其本件所為係屬集合犯之包括一罪，顯係對於集合犯之概念有所誤解。是被告以前詞指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、被告張宜弘經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國100年11月24日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。