裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第453號刑事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第四五三號
上訴人即自訴人乙○○被告甲○○選任辯護人 魏緒孟
鄭曉東 律師右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自字第三四一號中華民國九十年一月十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被訴使公務員登載不實部分撤銷。
甲○○行使明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、緣案外人 林光 中與甲○○於民國八十三年二月間，經乙○○仲介，共同出資購買座落於高雄市○○區○○○○段、五九九、五九九之一、之二、之三、之四、之
五、之六等地號之土地七筆，面積共計四五七平方公尺，並將上開土地登記予甲○○（持股百分之四十）名下。嗣乙○○加入 林光中 持股部分（百分之六十）之暗股股東，而上開土地之所有權狀則林光中交由乙○○保管。八十八年間，甲○○為解決系爭土地銀行貸款之催討，擬將系爭土地出售予案外人 陳巖恕 ，明知土地所有權狀係在乙○○保管中，並無遺失之情事，為達出售系爭土地辦理過戶手續之目的，竟向高雄市楠梓地政事務所謊報土地所有權狀遺失，申請補發，使地政機關依其申請予以補發並登記於其職務上所掌之公文書，其再據該補發之土地所有權狀將系爭土地所有權移轉予案外人陳巖恕所有。明知不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，並持以行使，足以生損害於地政機關對於所掌公文書管理之正確性及乙○○。
二、案經乙○○向臺灣高雄地方法院提起自訴。
理由
甲、撤銷改判部分（行使偽造私文書罪部分）：
一、訊據被告甲○○固坦承有於右述時以遺失為由，申請補發系爭土地之所有權，以辦理出售過戶予案外人陳巖恕之事實，惟否認有前開犯行，辯稱：系爭所有權狀正本由我保管，不知土地所有權狀正本何以跑到乙○○手中云云。惟查前開事實，業據自訴人乙○○於原審及本院指訴綦詳，並有補發前之系爭土地所有權狀影本七紙（經自訴人提出正本核查無誤）在卷可稽，足見被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告明知不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，並持以行使，足以生損害於公眾及他人之行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之文書罪，應依同法第二百十四條所規定之刑論處。查被告明知系爭土地之所有權狀係由自訴人保管持有中，竟以謊報遺失為由，向地政機關聲請補發，並持以行使，除損害地政機關對於所掌公文書之管理正確性外，亦足以使自訴人有成為侵占遺失物之被告地位之虞，亦即自訴人應是被告行使偽造私文書之直接被害人，自得依法提起自訴。原審未予詳查，認自訴人僅係間接被害人，不得提起自訴，而為被告此部分自訴不受理之判決，自有未合。自訴人上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將其撤銷改判。審酌被告尚無犯罪前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲因一時失慮，觸犯刑章，且所犯情節非重等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。
三、查被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日修正公布，並自同年月十二日生效，舊刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；新刑法第四十一條將上揭規定移列於同條第一項且修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。本件被告所犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，自以依舊法得為易科罰金之規定，對被告較為有利，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前刑法第四十一條之規定，併此敍明。
乙、上訴駁回部分（背信罪部分）
一、自訴意旨略以：緣自訴人與被告甲○○於民國八十三年二月間，共同出資購買座落於高雄市○○區○○○○段、五九九、五九九之一、之二、之三、之四、之五、之六等地號之土地七筆，面積共計四五七平方公尺，並將自訴人之持分信託登記於被告名下，惟前開土地之所有權狀仍由自訴人保管持有，有土地所有權狀可稽，詎被告於八十八年間，竟意圖為自己不法之利益，未徵得自訴人之同意，即擅自將系爭土地出售於案外人陳巖恕，並於八十八年五月十八日辦妥所有權移轉登記，有土地登記謄本可證，損害自訴人之利益，因認被告涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及同院四十年臺上字第八十六號分別著有判例，此亦為刑法論理中「罪疑唯輕原則」之具體表現；復按被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述固可採為判決基礎；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院三十二年度上字第六五七號及五十二年度臺上字第一三００號判例要旨參照），無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，若不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文，合先敍明。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有何背信犯行，辯稱：自訴人是經由林光中介紹認識之土地仲介者，八十三年二月間，伊並未與自訴人共同出資購買土地，而係與林光中為蓋房屋而共同出資購買土地，並約定登記給伊，便於日後過戶，該土地後來分割為七筆，地號如自訴人自訴意旨所述：該七筆土地後因地價下跌而於八十八年出售予陳巖恕；當初與林光中合夥，伊佔百分之四十，林光中佔百分之六十，伊與自訴人間就該七筆土地無任何委託關係而處理事務等語。經查：
㈠系爭七筆土地皆以被告甲○○為所有權人，有自訴人提出之土地所有權狀七份在
卷可稽，並於八十八年四月二十九日售予健仁醫院負責人陳巖恕，有被告於八十八年九月一日具狀提出之土地買賣合約書影本（買受人為陳巖恕之妻 陳江憶均 ）乙紙附卷足憑，核與自訴人所提出之系爭土地登記謄本七份記載一致；而該土志買賣合約書末端，尚有證人即高雄區中小企業銀行一心分行經理 翁純珍 附註：保證於全部買賣金額新台幣五千二百七十萬元正付清時，同時支付該行清償證明於承買人（即買受人）等詞，核與證人翁純珍於八十八年十一月十日原審審理中結證情節相符，均應為信實。
㈡系爭七筆土地於八十三年二月二十三日買賣時，出賣人為 黃榮輝 ，買受人為被告
甲○○，見證人： 林天生 ，買賣契約標的○○○區○○段○○段○○○號（二０三平方公尺）、六００號（二五四平方公尺）。共計約一三八臺坪，買賣價金為新台幣（下同）七千零三十八萬元等情，有自訴人於八十八年十一月十日當庭具狀檢陳證一「不動產買賣契約書」、「特約條件」等書證在卷可稽；另有八十三年二月二十二日簽立之「買賣契約協議書」乙份附卷足憑，而該份「買賣契約協議書」賣方為黃榮輝，買方為甲○○，見證人有 邱大花 、林天生、乙○○，是以，就該三份書證以觀，委難認定自訴人有參與被告與案外人林光中間，就系爭土地共同出資合夥之事實。而自訴人於原審審理中供稱：被告與伊合夥，被告佔百分之四十，伊佔百分之二十，案外人林光中佔百分之二十，其他百分之二十由 林嘉男 、 傅新興 各自佔百分之十等語，均未就此部分提出積極證據以實其說，似難僅憑自訴人片面供述而遽為事實之認定。自訴人供稱：伊曾於購地之初支付部分價金，所以在「買賣契約協議書」上簽名云云，惟觀諸該紙「買賣契約協議書」固記載：八十八年二月二十二日收受訂金五百萬元，然無法據此記載而遽認該筆訂金確為自訴人支付，進而推論自訴人確實有參加被告與案外人林光中間合夥事務之事實。被告居於八十八年三月三日原審審理中供稱：土地買賣時，由自訴人先出訂金，後來我才依照出資額比例支付價金予自訴人，購買這筆土地係自訴人介紹的，林光中以伊之名義辦理過戶等語，核與自訴人指訴之訂金部分為其支付，事後被告再向其給付百分之四十之出資額之資金等情相符，惟此部分如屬實者，僅得作為自訴人給付買賣土地之訂金而已，無從佐證自訴人給付該筆金額之原因如何，亦不足遽而推論自訴人確實參與被告與案外人林光中間合夥事務。
㈢為購得系爭土地時，曾以佳田建設開發有限公司名義為借款人，向高雄區中小企
業銀行借款五千一百萬元（共分為三筆借款，分別為八百萬元、七百萬元、三千六百萬元），並均以案外人林光中、 林兆雲 、 李柏熙 、被告甲○○及自訴人乙○○為連帶保證人，被告於八十八年九月一日具狀檢陳三紙借據影本可證，此亦為自訴人所不否認在卷，然觀諸該三紙借據內容，無從為自訴人確有出資參與為購買系爭土地而共同出資被告與案外人林光中間之合夥之事實。再者，自訴人於八十八年十一月十日當庭具狀檢陳委任 蕭俊宇 （即本名為 肅錫堯 ）代為出售系爭土地之委託書（證二）乙紙，該紙委託書立書人欄雖有被告、自訴人及案外人林光中等人署名，但尚不足佐證自訴人、被告及案外人林光中間有合夥關係存在。
㈣參以，證人林光中於八十九年五月二十日原審審理中到庭結證稱：「（八十三年
二月的時候，有沒有與被告甲○○合夥買一塊楠梓土地﹖）是的，這筆土地後來分成七筆地號，買土地是想獲利」、「（當時有誰與你們一起合夥﹖）還有乙○○、傅新興、林嘉男一起合夥，當初是我和被告甲○○一起去買的，當初買土地時，這三人還沒有加入，他們三人是簽約後，付款前才加入的，他們三人加入被告甲○○知不知道我不清楚。我占的比例是六成，被告甲○○四成，剛才我說的那三人是分我的六成，這三人是我自己找來的，被告甲○○那方面我就不清楚了」、「（當初簽約的時候，乙○○、傅新興、林嘉男有沒有去﹖）沒有，只有我與被告甲○○一起去的，那時買這塊地是自訴人乙○○介紹我們的」、「（乙○○有沒有收仲介費﹖）應該有，因為我們有支出仲介費給乙○○」、「（乙○○仲介的時候，有沒有說要合夥﹖）沒有，是後來我們要付錢給地主的時候，他才說要加入」、「（那時辦過戶，為何要用被告甲○○的名義﹖）因為當初買這塊地是想獲利，而被告甲○○年紀較大，合夥是建立信任關係，所以我們就登記在他名下，也是為了以後轉手比較方便，而且之前我與被告甲○○也有合夥的經驗」、「（為何要以自訴人乙○○為連帶保證人﹖）因為那時銀行有銀行的考慮，那是銀行的權限」、「（那時貸款的利息如何分配﹖）我們六成，被告甲○○四成。我們是先彙整過後，再由被告甲○○將其四成的利息交給我們」等語綦詳，並輔以前揭證據，足認證人林光中確與八十三年間，與被告共同出資合夥投資購買土地（被告佔百分之四十，證人林光中佔百分之六十），而自訴人與案外人傅新興、林嘉男係於購地簽約後付款前由證人林光中找來才加入分擔證人林光中之出資等情，應可認定，至被告就自訴人、案外人傅新興、林嘉男分擔證人林光中出資乙節是否知情或何時知情，尚無從得知。
㈤按刑法第三百四十二條之背信罪，乃以為他人處理事務之人，意圖為自己或第三
人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為其要件，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，苟無委任之事實，即無成立背信罪之餘地。綜上所述，本件自訴人指訴被告係為其處理土地事務之人，未徵得其同意，逕將系爭土地售予他人，係屬違背任務之行為，惟根據前述卷附卷證資料，尚難謂被告確屬為自訴人處理事務之人，而且自訴人片面指陳系爭土地係信託登記予被告名下，亦無提出相當之信託契約等佐證以實其說，委難僅憑自訴人一方指訴，遽為被告不利事實之認定。是以，本件被告之身分是否確屬為自訴人處理事務之人尚有疑義，洵難以背信罪相繩之。
四、至被告並提出伊曾於八十七年三月十七日為繳交利息而匯款一百九十五萬五千六百元至佳田建設開發有限公司之高雄市銀行入戶電匯匯款回條影本乙張在卷足佐，俾以證明被告至八十七年三月十七日時，仍按百分之四十出資比例正常繳交利息至佳田建設開發有限公司彙整後，返還予銀行，核與自訴人於八十九年三月三日供述：其當時認佳田建設開發有限公司之總經理，購地時確有貸款七成，被告繳交利息部分，均先匯款至佳田建設開發有限公司後，再由公司向高雄企銀繳納等語大致相符。被告逐期繳納利息，陸續接獲借款債權人高雄區中小企業銀行一心分行出具分別自八十七年三月份及同年四月份起所滯欠六期及四期利息之催告書三紙，以及原審八十七年度促字第六○一七六號、第六○一七七號、第六○六一○號支付命令三紙附卷足攷，足認佳田建設開發有限公司有資金調度週轉不靈之現象，以致於無法如期清償借款利息債務至明。是故自訴人、案外人林光中及被告等三人為解決資金問題，乃於八十七年十一月十一日共同出具委託高雄區中小企業銀行一心分行經理翁純珍處理系爭土地出售事宜，有被告八十八年九月一日具狀檢陳委託書乙紙附卷可稽，並經原審向調閱高雄區中小企業銀行一心分行檔案該紙委託書原本，並經當庭提示予自訴人及被告辨認無訛，核與證人翁純珍於八十八年十一月十日原審審理中關於此部分證述相符，自應為信實。另自訴人曾就被告具狀檢陳此委託書影本迭次表示其否認文書之真正云云，嗣於八十九年十二月十五日，經原審調閱該紙委託書原本並提示予自訴人辨認時，復改稱︰「委託書當時在簽的時候，甲○○當時因為身體不舒服，所以不在場，後來我們才拿到被告甲○○家中請他們簽名，因為這張委託書內容簡略，我們就沒有蓋章，我們就要求證人翁純珍再寫一張，我和林光中與被告甲○○都有在後來這張簽名、蓋章」等語，是自訴人前後供述不一，其供述之「憑信性」顯屬可疑。
五、系爭土地出售予陳巖恕所得之價金五千二百七十萬元，其中五千二百一十七萬元清償積欠高雄區中小企業銀行三筆貸款本金、利息，有高雄區中小企業銀行一心分行八十九年五月二十五日高銀總一心字第七六號函檢附之相關帳冊資料影本，及同年十一月二十一日高銀總一心字第一五六號函檢附借款申請書、帳冊等資料影本在卷可攷。是以，系爭土地於八十三年二月間由被告與證人林光中共同以價金七千零三十八萬元購入後，因地價下跌或其他因素所致，系爭土地再度轉賣予案外人陳巖恕時，價金僅賸五千二百七十萬元，倘自訴人及案外人傅新興、林嘉男等三人嗣後分擔證人林光中百分之六十出資額，復因轉賣系爭土地而受有損害者，應 屬渠 等三人與被告、證人林光中之間民事上債權債務法律關係之糾紛，而與背信罪之構成要件迥不相侔。
六、自訴人乙○○提出卷附之「認股證明書」二十張不足以證明伊為系爭七筆土地之「大股東」，反而足以證明伊只是俗稱之暗股，類似隱名合夥人而已，說明如左：
㈠被告甲○○為「大股」，擁有土地的百分之四十股份，係經自訴人、被告、林光
宗三人承認之事實，被告茲提出被告自己的「認股證明書」四十張，按被告的「認股證明書」上只有「林光中、甲○○」二人之姓名及蓋章，並無自訴人之姓名，足證「大股」只有林光中及被告二人而已，自訴人並非「大股」。
㈡自訴人之「認股證明書」上雖有自訴人之姓名印文，但此顯與被告之「認股證明書」無自訴人姓名之情形不同，其姓名印文之真實性，頗堪懷疑。
㈢查佳田建設開發有限公司（以下稱佳田公司）之代表董事為林光中，經自訴人提
出該公司之變更登記事項卡附卷證明屬實，而自訴人並非佳田公司之代表人董事，則自訴人之認股證明書上「代表人董事林光中」旁，竟出現「乙○○」姓名印文，此顯亦與實情不符，足證自訴人之認股證明書上之「乙○○」印文，確與事實有間，應非實在。
㈣次按自訴人之認股證明書上之「代表人董事林光中、土地登記所有權人甲○○」
字樣，不但字體較大，且有蓋章，並為「簽名式印文」，而且反觀「乙○○」三字之印文字體較小，並無蓋章，且非「簽名式」印文，足證縱令「乙○○」三字之印文屬實，亦僅係林光中部分之「暗股」而已，故其姓名之印文較小，且式樣不同，足證自訴人確非為「大股」甚明。
㈤況查買入系爭土地之買賣日期為八十三年二月二十三日（參原審卷附土地買賣契
約書），而自訴人之認股證明書上之日期為八十三年六月六日，已距買賣之後三個月之遙，依證人林光中證述：當初買土地時是伊與甲○○一起去買的，當初買時，這三人（按指自訴人、傅新興、林嘉男三人）還沒有加入，他們三人是簽約後、付款前才加入等語（原審卷八十九年五月二十日筆錄），足證買土地簽約後付款前，自訴人等三人才加入林光中方面成為其「暗股」，則三個多月後製作之認股證明書上，若有自訴人之姓名，亦只能證明自訴人為「暗股」，不能證明自訴人為「大股」。
㈥雙方之爭點為：自訴人究竟為「暗股」或「大股」﹖按被告從未否認自訴人之（
土地）股東身分，惟被告一貫主張自訴人僅係「暗股」，而自訴人則係主張伊為「大股」，查認股證明書上縱令有自訴人之姓名，然亦未載明自訴人究為大股或小股，故僅憑認股證明書，尚無法證明自訴人為大股，則自訴人之主張，應不足採。
綜上所陳，足證自訴人之認股證明書無法證明伊係「大股」，反而只能證明伊係「暗股」，則自訴人與被告間並無直接委任關係，應堪認定。
七、綜上所述，被告所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告犯罪，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告此部分無罪之諭知，並無不當。自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項但書、第二百十六條、第二百十四條、修正前刑法第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靖華中華民國九十年八月一日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ｋ