裁判字號：臺北高等行政法院100年再字第185號判決
裁判日期：民國101年03月02日
裁判案由：醫師法
臺北高等行政法院判決
100年度再字第185號再審原告 李晉良 訴訟代理人 徐鈴茱 律師再審被告臺北市政府衛生局代表人 林奇宏 （局長）住同上上列當事人間醫師法事件，再審原告不服本院中華民國100年6月23日99年度訴字第1847號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：再審原告於民國97年7月16日核准開放矽膠前，使用矽膠為訴外人洪小姐隆乳，再審被告依醫師法第28條之4第2款規定，以98年11月10日北市衛醫護字第09842021901號裁處書處新臺幣（下同）10萬元，並命令停業3個月（下稱前處分），再審原告不服循序提起行政訴訟，經本院以99年度訴字第92號判決撤銷停業3個月部分，由再審被告另為適法處分。嗣再審被告另以99年4月27日北市衛醫護字第0990126460
0號裁處書，處停業1個月（99年6月1日至99年6月30日止，即原處分）。再審原告不服，提起訴願並聲請停止執行，聲請停止部分，案經本院99年度停字第46號裁定於提起行政救濟程序確定前，停止執行；所提訴願遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以99年度訴字第1847號判決（下稱「前程序判決」）駁回再審原告之訴。再審原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院以100年度裁字第2491號裁定駁回上訴確定。再審原告以前程序判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第14款之再審事由，向本院提起再審之訴。
二、本件再審原告主張：㈠原判決對於何謂「乳房重建手術」及其定義並未予以調查、以及再審原告主張其為洪姓病患進行之手術亦屬「乳房重建手術」所提之相關病歷資料之記載等有利事證，並未於判決理由中置一詞，亦未說明何以不採之理由，即率爾認定本案非屬「乳房重建手術」，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之違背法令：按行政訴訟法第243條及273條之規定，如有行政訴訟法第243條第2項第6款之「判決不備理由」情形，即屬同法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」及第14款「原判決就足以影響判決之重要證物漏未審酌者」之違背法令，並構成自得依法提起再審之訴。查行政院衛生署97年10月21日「衛署醫器輸字第019462號許可證」中所稱「凝聚性矽膠填充之乳房彌補物」之效能為「適用於婦女用來乳房重建手術，包含第一次重建來取代因為癌症或外傷移除的乳房組織。乳房重建也包含修復外科手術來修正或改良第一次乳房重建手術的結果」。是以，「乳房重建手術」、「第一次重建來取代因為癌症或外傷移除的乳房組織」及「修復外科手術來修正或改良第一次乳房重建手術的結果」只是前開「凝聚性矽膠填充之乳房彌補物」之效能之一，然「乳房重建手術」之「定義」並不完全等於「第一次重建來取代因為癌症或外傷移除的乳房組織」及「修復外科手術來修正或改良第一次乳房重建手術的結果」，就前後文觀之，應至為明確。而再審原告為其進行手術，已不單係因洪姓病患想要將其罩杯升級而已，更係因為乳房嚴重畸形困擾其已久，欲藉此手術，改善其嚴重乳頭凹陷、乳房下垂之問題，而順便植入填充物以提升整體胸部外觀，此並非單純因愛美而隆乳。然原判決根本未就何謂「乳房重建手術」之「醫學定義」予以詳加調查，誤將前開「許可證」之「效能說明」認定為「乳房重建手術之定義」，更有重大違誤，亦調查未備，依前開判決意旨，顯有判決不備理由之違背法令，誠應予以廢棄，方屬的論。㈡查再審被告機關原先昧於自定之「統一裁罰基準」所定第一次違規僅處分停業1個月之規定，竟然重懲再審原告停業3個月，經再審原告提起行政訴訟勝訴、而撤銷其原行政處分之後，再審被告依據「統一裁罰基準」對第一次違規使用「凝聚性矽膠填充之乳房彌補物」（果凍矽膠）、對於第一次違反醫師法第28條之4第2款之再審原告，應處以停業1個月之處分及罰鍰10萬元（罰鍰部分再審原告未提出行政救濟已經確定），然對於相同案情之個案（同屬違規使用「果凍矽膠」）之「京采整形外科」洪姓醫師，竟僅處予罰鍰10萬元之處分，是再審被告之「統一裁罰基準」，實係毫無標準，已違反「行政自我拘束原則」、「禁止恣意原則」及行政程序法第6條平等原則之規定（最高行政法院93年判字214號判決、高雄高等行政法院91年訴字第62號判決參照），前程序判決未察而駁回再審原告之訴，實有行政訴訟法第243條第1項之「判決不適用法規之違背法令」及第
273條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」之再審事由。又，再審被告及前程序判決認為，本案因與「另案洪醫師違規使用醫療器材」兩者情節不同，且未取得患者手術同意書、亦未和病患和解等情，方而處以不同之行政罰，實有誤會。再審被告及原審法院不查，以為再審原告僅取得洪姓病患97年7月16日「乳房重建手術」之手術同意書，未取得98年11月1日洪姓病患之「莢膜攣縮手術」手術同意書，而認定本案與「另案洪醫師違規使用醫療器材」違反情節不同。然參酌上述證人 王婕穎 證言，及臺灣臺北地方法院98年度醫自字第3號刑事判決理由文可知，本案再審原告確係於97年7月16日取得洪姓病患以「果凍矽膠」作為之「乳房重建手術」之手術同意書、98年11月1日均取得洪姓病患之「莢膜攣縮手術」手術同意書，與「另案洪醫師違規使用醫療器材」就取得患者同意開刀之要件並無不同，是應為相同之處分為當。準此，本案再審原告就醫療品質、醫療結果而言均無過失，且洪姓病患之所以導致莢膜攣縮，係肇因於洪姓病患本身未按照再審原告之囑咐，怠於按摩所致。觀察整件醫療過程均無暇疵，與「另案洪醫師違規使用醫療器材」之醫療爭議、醫療過失不可等同視之，是則本件並無醫療爭議、過失可言（臺北地方法院98年度醫自字第3號刑事判決參照），遑論如同「另案洪醫師違規使用醫療器材」與病患談和解之必要，是故本案違法情節相較於「另案洪醫師違規使用醫療器材」更屬輕微，再審被告應裁處較為輕微之處分為是。綜上，原審法院並未審酌全情，僅片面摘取卷證資料而對再審被告採有利之認定，對於有利於再審原告未予採納，亦未說明何以不採之理由，其認事用法顯然草率疏漏，有行政訴訟法第243條第2項第6款之「判決不備理由」之違背法令及及第273條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」之再審事由，且其忽略原處分機關有違「禁止行政機關恣意」而為之精神及行政程序法第6條之規定，亦有行政訴訟法第243條第1項之「判決不適用法規之違背法令」及第273條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」之再審事由等情。並聲明：
㈠原審判決廢棄。㈡廢棄部分，請求判決再審被告99年4月27日所為北市衛醫護字第09901264600號函，裁處再審原告「應自99年6月1日至同年6月30日停止執業1個月」之行政處分、臺北市政府99年7月8日府訴字第09970073000號訴願決定應予以撤銷。
三、再審被告則以：㈠再審之訴，係對於原確定判決聲明不服之方法，其目的在於請求除去原確定判決之效力，惟判決因確定而產生其既判力，原則上法院及當事人均應受其拘束，自不許當事人事後任意予以爭執，故唯有具備法定重大瑕疵之事由時，且未曾為法院審酌者，始有重開訴訟程序之可能。當事人如已依上訴主張其事由，其主張之當否自應由上訴審法院判斷之，殊難許其再援為對於確定判決提起再審之訴之事由。㈡再審原告一再訴稱再審被告原判決對於何謂「乳房重建手術」及其定義並未予以調查、再審原告復主張其為洪姓病患進行之手術亦屬「乳房重建手術」。原審判決未審酌再審被告機關違反「行政自我拘束原則」、「禁止恣意原則」及行政程序法第6條之平等原則，實有行政訴訟法第243條第1項之「判決不適用法規之違背法令」。惟：⒈有關再審原告訴稱97年7月16日為洪姓女士所進行之隆乳手術並非乳房重建手術乙節：查行政院衛生署81年9月9日衛署藥字第8143951號公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定；嗣經衛生署以97年10月3日衛署藥字第0970316958號公告修正所示。查本件再審原告於修正公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定前（即97年7月16日），使用未經核准之藥物（果凍矽膠），且使用對象洪姓病患並無上開函所示執行乳房重建情形，是再審原告係執行乳房植入手術（即隆乳手術），而非執行「乳房重建手術」，則該果凍矽膠難認屬行政院衛生署核准許可（乳房重建）之醫療器材。又本件再審原告於手術時自知違規，乃於病歷上記載使用之器材為鹽水，未確實記載違規使用矽膠果凍器材，而於事發後為刪減增補，若本件未經舉發，再審被告實無從依原始病歷記載，發現再審原告違規情事。再審原告提起再審之訴，其所辯純屬卸責之辭，自不足採。⒉另關於再審原告指稱原處分有不合理之差別處遇而違反平等原則：再審原告陳稱他案醫師係執行乳房重建手術，以矯正先前於美容院數次隆乳手術異常狀況而進行的再次隆乳手術，術前經醫師告知法令限制，且該醫療爭議業和解在案，核與本件情節認定再審原告並非執行乳房重建手術，係再審原告將未經核准許可之矽膠乳房植入物輸入國內，並於97年7月16日將之植入病患體內等，可見再審被告認定本案與再審原告所舉另案醫師違規使用醫療器材之情節迥異，而為不同裁處，本無不合。是原確定判決並無違反平等原則，再審原告對於前揭原則之認知，容有誤解。㈢再審原告前開相關主張，或於上訴時業已主張其事由，或於上訴時知其事由而不為主張，且相關已主張事項亦經最高行政法院具體指駁在案。另查本件原確定判決尚無適用法規顯然不合法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院尚有效之判例違反者，且原提出之證物若經斟酌亦不足影響原裁判內容，或原裁判亦曾於理由中說明其為不必要之證據者，從而本件顯無行政訴訟法第273條第1項規定適用法規顯有錯誤者及足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事，再審原告徒執前詞，一再指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤者等再審事由，惟依首揭規定，再審原告所提再審之訴自難謂合法等語，資為抗辯。並聲明：再審原告之訴駁回。
四、本院判斷如下：
㈠、按行政訴訟法第273條第1項規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……。」本件再審原告對於原確定判決本得以提起上訴之方式尋求救濟，而再審原告亦已以其所主張之上開再審事由針對本院上開前程序判決提起上訴，並經最高行政法院以100年裁字第2491號裁定認定其上訴不合法駁回其上訴而告確定。
是再審原告再以其業經上訴主張之事由提起本件再審之訴，實屬行政訴訟法第273條第1項但書之情形，於法顯有未合。
㈡、再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由部分：
1、行政訴訟法第273條第1項第1款明文：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者」，而所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言（最高行政法院97年判字第360號判決意旨參照）；而再審程序乃是要求法院廢棄既有之確定裁判，試圖推翻一個已生「既判力」之法律狀態，如果再審成立，案件重新審理，原來訴訟活動的一切努力即歸於徒勞，並對法律安定狀態的維持形成重大衝擊，因此程序上必須慎重為之。因此，現行實證法要求先對再審原告所主張之再審事由，進行嚴謹之審查，審查其是否充分滿足法定之再審事由（足以推翻既判力之事由），若無法通過審查者，即屬再審之訴顯無再審理由，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
2、就此，再審原告之主張有關行政訴訟法第273條第1項第1款所指「適用法規顯有錯誤」之再審事由，基於前述再審程序對法安定性之重大威脅，自須慎重判定，為求能與上訴理由所要求之「判決違背法令」相區別，必須原確定判決所提出之法律論點（積極錯誤）或應提出之法律論點（消極錯誤），具備以下三種特徵，且三項類型特徵因素缺一不可，必須同時具備，才能謂其到達「顯有錯誤」之程度：①與法院實務見解有巨大差異、②論理邏輯本身有瑕疵、③並因此而與規範體系之價值信念直接衝突。
3、本件再審原告主張之再審事由，一望即知與上開法定要件不符，其再審之訴顯無理由，爰說明如下：
再審原告主張前程序判決對於何謂「乳房重建手術」及其定義並未予以調查，且再審原告主張其為洪姓病患進行之手術亦屬「乳房重建手術」所提之相關病歷資料之記載等有利事證，並未於判決理由中加以判斷說明，亦未說明何以不採之理由，即率爾認定本案非屬「乳房重建手術」，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之違背法令；又前程序判決對於相同案情之個案，竟僅處予罰鍰10萬元之處分，再審被告之「統一裁罰基準」，實係毫無標準，已違反「行政自我拘束原則」、「禁止恣意原則」及行政程序法第6條平等原則之規定云云，均僅泛稱係有行政訴訟法第243條第6款之「判決不備理由」情形，即屬同法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」，並未具體指明確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院現尚有效之判例有何顯然違反。其所提再審之訴主張前程序判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，自非合法。又其所主張之上揭事由業經前程序判決認定「查原告（即再審原告）於97年7月16日核准開放矽膠前，使用矽膠為訴外人洪小姐隆乳，原告為第一次違反醫師法第28條之4第2款規定，有98年11月3日談話記錄表、洪姓病患相關病歷（含診察記錄表、護理記錄表、operationno
te、手術紀錄、手術同意書、麻醉同意書、管制藥品專用處方箋、記錄表、手術紀錄等）、原處分、訴願決定等在卷可憑，是原告違規情事，堪予認定。被告依裁罰基準第2條，就原告違規行為，裁罰停業1個月，核非無據。」（前程序判決第19頁參照）、「原告（即再審原告）另稱他案行為人亦使用果凍矽膠，被告（即再審被告）只裁罰10萬元，認本案有違平等原則乙節。又按最高行政法院93年度判字第1392號判例：『憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。…』，行政程序法第6條規定：『行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。』即對一事件有合法之行政先例存在時，行政機關之行政行為即應受此行政先例之拘束，而不得為歧異之處分，違法者不得主張不法的平等，所以必須是合法的行政先例，行政機關之行政行為方受此行政先例之拘束。經查，被告（即再審被告）陳稱他案醫師係執行乳房重建手術，以矯正先前於美容院數次隆乳手術異常狀況而進行的再次隆乳手術，術前經醫師告知法令限制，且該醫療爭議業於99年1月13日經雙方和解在案，核與本件情節認定原告（即再審原告）並非執行乳房重建手術，係原告（即再審原告）將未經核准許可之矽膠乳房植入物輸入國內，並於97年7月16日將之植入洪姓病患體內等，即如前七、所述，可見被告（即再審被告）認定本案與原告（即再審原告）所舉另案醫師違規使用醫療器材之情節迥異，而為不同裁處，本無不合。縱認另案亦屬執行隆乳手術而乳房重建，情節與本件完全一致，則依裁罰基準應併為停業處分，依前述，即明平等原則並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權，非賦予人民有權請求『不法之平等』，原告（即再審原告）以他人之違規行為未遭停業1個月處分為由，主張平等原則，亦不足採」（前程序判決第21至22頁參照）。並非如再審原告所稱前程序判決對此並未加以斟酌，亦未於理由中說明不採之理由，有判決不備理由之當然違背法令情形。此觀再審原告以此為理由提起上訴，亦經最高行政法院100年度裁字第2491號裁定認定再審原告雖以「該判決（即前程序判決）違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。」而駁回其上訴，益徵本院上開前程序判決並無再審原告所指陳適用法規顯有錯誤之再審事由存在。
㈢、再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由部分：
1、按行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序中已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言，若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之再審事由。
2、再審原告雖主張本院前程序判決對於何謂「乳房重建手術」及其定義未予以調查，且對再審原告主張其為洪姓病患進行之手術亦屬「乳房重建手術」所提之相關病歷資料之記載等有利事證，並未於判決理由中加以判斷說明，亦未說明何以不採之理由，即率爾認定本案非屬「乳房重建手術」，有行政訴訟法第273條第1項第14款「原判決就足以影響判決之重要證物漏未審酌者」之再審事由云云。然本院上開前程序判決業就再審原告所主張之病歷資料等為如上所記載之說明認定，即或其說理並未就再審原告所主張之各項論點加以指駁，但業於判決之末陳明「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。」難謂未加審酌。且再審原告以本院前程序判決對其所提出之上開病歷資料未為審酌提起上訴，亦經最高行政法院以其上訴不合法駁回上訴而告確定，已如上述。再審原告猶執以主張前程序判決有行政訴訟法第273條第1項第14款所定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情事，顯乏所據。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第14款之事由，然依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰依行政訴訟法第278條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年3月2日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官闕銘富
法官林育如法官黃桂興上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年3月2日
書記官李承翰