裁判字號：臺灣高等法院98年勞上字第12號民事判決
裁判日期：民國98年07月07日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決98年度勞上字第12號上訴人乙○○訴訟代理人 廖蕙芳 律師被上訴人國光汽車客運股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 莊勝榮 律師複代理人 李建暲 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年1月13日臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第109號第一審判決提起上訴，本院於98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應自民國九十六年七月十二日起至復職日止，按月於每月五日給付上訴人新台幣肆萬壹仟零陸拾肆元，暨自每月六日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付部分，於上訴人以新台幣肆拾萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣壹佰貳拾萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、查，上訴人原起訴請求被上訴人應自民國（下同）96年7月12日起至復職日止，按月於每月5日給付其薪資新台幣（下同）4萬1300元，嗣於本院審理中，減縮請求給付薪資為每月4萬1064元（見本院卷第48頁），此部分核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許，合先陳明。
二、上訴人起訴主張：伊自95年7月21日起受僱於被上訴人，擔任高雄站客運車之駕駛員；詎被上訴人於96年7月10日，以伊於「96年6月30日值勤高墾線14：05分南下班車，收取乘客交予票款後，未打印車票，嚴重違反公司規定」為由，予以減發獎金1萬5000元、記大過3次並解僱，且於同年0月00日生效。惟伊漏未打印車票款僅162元，可見伊係過失所致，並無故意不法侵占之意圖，被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之勞動契約，於法自屬不合；故兩造間之僱傭契約仍屬存在等情。爰依勞動契約、民法第487條規定，求為判決㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自96年7月12日起至復職日止，按月於每月5日給付伊4萬1300元，暨加計自每月6日起算之法定遲延利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，經其不服提起上訴，且於本院減縮關於請求被上訴人按月給付其薪資為4萬1064元；並於本院上訴聲明：㈠如主文1至3項所示。㈡關於金錢給付部分，願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人於96年6月30日值勤高墾線14：05分南下班車時，先後於17時04分、17時09分許，漏未打印車票款總計162元，要屬違反伊工作規則第49條第52項規定，且屬情節重大，則伊依勞基法第12條第1項第4款規定將上訴人解僱，並無不法可言等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，㈠上訴人自95年7月21日起受僱於被上訴人，擔任高雄站客運車之駕駛員，月平均薪資為4萬1064元；㈡上訴人於96年6月30日值勤高墾線14：05分南下班車時，先於17時04分許，在恆春站對面站牌處，有14人上車，其中5人一齊上車，上訴人並未依規定打印車票予該5名乘客；後於17時09分許，至恆春工商站牌時，有3人上車，上訴人亦漏未打印車票予其中1人；上訴人當日漏未打印車票款總計162元（每張車票款為27元，計算式：27×6＝162）；㈢被上訴人於96年7月10日以上訴人於「96年6月30日值勤高墾線14：05分南下班車，收取乘客交予票款後，未打印車票，嚴重違反公司規定」為由，予以減發獎金1萬5000元、記大過3次並解僱之處分，於同年0月00日生效；經上訴人申覆，仍遭維持解僱處分等情，有卷附被上訴人高雄車站員工薪津名冊、高屏聯管駕駛員獎金明細表、平均工資明細、被上訴人96年7月10日
（96）國光人字第96200585號令及同年月24日（96）國光業字第96102547號函可憑（見原審卷第36至47頁、第85頁、原法院97年度北勞調字第51號卷〈下稱北勞調卷〉第5至6頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第69頁反面），堪信為真。
五、本院應審究者為被上訴人以上訴人違反工作規則第49條第52項為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告而終止兩造間之勞動契約，是否有據？茲論述如下：
㈠、按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據；又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度台上字第825號判決意旨參照）。
㈡、被上訴人抗辯：上訴人於96年6月30日值勤時間漏未打印車票款共計162元，要屬故意侵占伊公司車款，違反伊工作規則第49條第52項規定，則伊將被上訴人予以減發獎金1萬5000元、記大過3次並解僱，並無違反勞基法第12條第1項第4款之規定云云，固據提出工作規則、被上訴人95年3月21日（95）國光業字第95200285號函為證（見本院外放證物、原審卷第30頁）。惟查：
⒈按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為
不法所有之意思，始能成立；如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年度台上字第3146號判例意旨參照）。
⒉被上訴人所屬之行車人員（指駕駛員，見工作規則第23條
第2項，外放證物第5頁）若有舞弊情事經查明屬實者，予以依法追訴之處分，工作規則第49條第52項定有明文（見外放證物第20頁）。又參酌被上訴人以95年3月21日（95）國光業字第95200285號函示意旨（下稱95年函示意旨），闡釋「有舞弊情事經查獲屬實，依法究辦」，係指刑法侵占罪及民法損害賠償而言（見原審卷第30頁函示說明），此為被上訴人所不爭執（見本院卷第22頁）；可徵系爭工作規則第49條第52項規定所謂駕駛員「有舞弊情事」，當係指被上訴人僱用之駕駛員有故意侵占被上訴人車票款之情事而言。
⒊本件上訴人駕駛系爭高墾線之客運車，該車內並未有投幣
箱，上訴人必須自備零錢且需打印車票予乘客，此為被上訴人所不爭執（見原審卷第61頁），則上訴人於96年6月30日值勤高墾線14：05分南下班車時，先於17時04分許，在恆春站對面站牌處，有14人上車，其中5人一齊上車，上訴人為注意行車安全，且需找零予乘客（每張車票款27元）並打印多張車票之情形下，致漏未打印車票予該5名乘客；其後於17時09分許，行駛至恆春工商站牌時，與前開漏打車票僅相隔約5分鐘，因有3人上車，上訴人為注意行車安全、找零並打印車票予乘客之情形下，而漏未打印車票予其中1人，亦非無可能；要難僅憑上訴人於同日因乘客多人而漏未打印車票計6張，致未將車票款計162元交回予被上訴人，即可謂上訴人有為自己不法之所有，而侵占被上訴人車票款之意圖。
⒋況當日客運車之上、下車旅客，均係由同一車門進出，且
乘客眾多，而漏未打印車票之5人，拿一堆零錢予上訴人等情，亦經證人（即聯合服務中心稽查人員）丙○○、丁○○於原審證述綦詳（見原審卷第99頁反面至100頁），益徵上訴人於當日因乘客眾多，既要注意行車安全，且需找零予乘客之情形下，於前開先後5分鐘之時間（即停靠二站）內，致漏未打印車票5張、1張（共計6張），亦難謂有故意侵占車票款162元之意圖甚明。
⒌再參酌上訴人自95年7月21日任職起至96年6月30日間，期
間並未有發生漏打印車票或其他違反工作規則之情形（本件係第一次發生漏打印車票），此為被上訴人所不爭執；而被上訴人因駕駛員屢次發生侵占車票款之情事，乃於客運車內設置錄影機，藉以監控駕駛員有無侵占車票款之行為，此亦為上訴人所明知，則上訴人豈會於明知有錄影機之監控攝影下，甘冒犯刑法之侵占罪行，收受乘客交付之車票款，而故意不打印車票？此顯與常理有違。
⒍另被上訴人95年函示意旨所指其所屬駕駛員有舞弊情事，
其情形如下：⑴以手接票款，錢未投入投幣箱；⑵投幣機口上放毛巾，旅客票款無法逕行投入投幣箱；⑶收回數票未撕角，改以段號卡交予旅客使用（見原審卷第30頁）；核與本件上訴人所駕駛之系爭客運車內，並未設置投幣箱之情形有別；自難僅因上訴人收取車票款，並需自備零錢找零及打印車票，而有漏未打印車票予乘客之情形，即謂其有違反工作規則第49條第52項之「舞弊情事」至明。
⒎此外，被上訴人亦未提出其他證據，證明上訴人有故意侵
占系爭車票款162元之情事，則被上訴人僅以上訴人於同日分別於17時04分、17時09分，相差僅5分鐘之時間內，漏打印車票5張、1張（計6張）為由，即指稱上訴人係故意侵占其公司車票款162元，要屬違反其工作規則第49條第52項（即有舞弊情事經查明屬實）之事由云云，並無可取。
㈢、被上訴人又抗辯：上訴人既有漏打印車票6張，共侵占伊車票款162元之情事，顯屬違反工作規則情節重大，伊亦得依勞基法第12條第1項第4款之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約云云。然查：
⒈如前所述，被上訴人既無法證明上訴人有故意侵占其車票
款162元之犯意，則上訴人前開漏未打印車票之行為，即非屬工作規則第49條第52項所指「舞弊情事」之違規事項；又上訴人因前開漏打印車票計6張，致未將車票款162元交回予被上訴人之違規行為，核屬上訴人之工作疏失造成被上訴人財務損失，依工作規則第47條第4款規定，應予以記大過一次並減發獎金之處分（工作規則第44條參照），即可達懲戒上訴人之目的，而被上訴人卻予上訴人減發獎金1萬5000元、記大過3次並解僱之處分，核其行使雇主懲戒性解僱之手段，與上訴人前開違規行為之程度上顯不相當。
⒉再參酌被上訴人所屬之稽查人員，若有不按規定發給旅客
購票證明單者，第一次僅為記過一次之處分（第3次始為記大過一次處分）；不依規定繳納票款者，每次記大過一次，如經查證舞弊屬實者依法究辦，並予追繳；此觀工作規則第52條第17項、第21項之規定自明（見外放證物第22至23頁）；準此以觀，被上訴人所屬之稽查人員，其工作既負責稽核查緝駕駛員有無確實打印車票、或其他違規行為（此為被上訴人所自陳，見原審卷第76頁），則其對於被上訴人所負之忠誠義務自較駕駛員為高，然被上訴人對於稽查人員如有未按規定發給乘客購票證明單時，第一次僅處以記過一次之處分，若有不依規定繳納票款時，每次記大過一次處分；而被上訴人對於上訴人第一次有前開漏打印車票（計6張）之違規行為（並非侵占行為，業如前述），即予以減發獎金1萬5000元、記大過3次並解僱之處分，益徵被上訴人業已違反雇主懲戒性解僱之最後手段性原則甚明。
⒊況上訴人因前開違規行為，遭被上訴人予以減發獎金1萬5
000元、記大過3次並解僱處分過當為由，向高雄市政府勞工局聲請勞資爭議調解，該局亦認上訴人前開違規行為尚未達舞弊情事，被上訴人即予以減發獎金1萬5000元、記大過3次並解僱之處分顯屬過重為由，建請被上訴人撤銷解僱令，重新再予以適當之處分並回復上訴人之工作等情，有卷附高雄市政府96年10月17日高市府勞二字第0960053896號函檢附勞資爭議調解紀錄足參（見北勞調卷第18頁正反面），可見被上訴人前開解僱處分，並不符合雇主懲戒性解僱之最後手段性原則已明。
⒋是以，上訴人雖有前開因疏失而漏未打印車票（計6張）
，致未交回車票款162元之違規行為，但其違規行為既非屬舞弊情事（即故意侵占車票款之行為）之違規事項，即與勞基法第12條第1項第4款規定之「情節重大」有別。故被上訴人抗辯上訴人既有漏打印車票6張，而侵占伊車票款162元之情事，顯屬違反工作規則情節重大，伊亦得依勞基法第12條第1項第4款之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約云云，亦無可取。
㈣、被上訴人再抗辯：伊所僱用之駕駛員如有舞弊情事而未交回票款者，即予以解僱之處分，故伊解僱上訴人並未違反雇主懲戒性解僱之最後手段性原則云云，固據提出其所屬駕駛員 鄭雅中 、 鄭朝漢 、 戴奇堯 、 陳樹楓 等人之解僱令為證（見原審卷第86至89頁）。但查：
⒈鄭雅中係因以毛巾覆蓋在投幣箱口、或不讓旅客自行投幣
，又親自收取現金票款；鄭朝漢係因以未繳回之廢票重售旅客；陳樹楓則係因旅客欲將票款投入投幣箱時，要求旅客改投另一盒子；等各違規行為，而遭被上訴人解僱等情，亦有前開解僱令可參（見原審卷第86至87頁、第89頁），均核與上訴人因工作疏失漏未打印車票，致漏未交回車票款162元之情形迥異，自難予以比附援引。
⒉另戴奇堯雖於95年7月31日因收取3名乘客購票票款卻未印
售車票予乘客之違規行為，遭被上訴人予以減發獎金1萬5000元、記大過3次並解僱之處分（見原審卷第88頁）；惟戴奇堯未印售車票款之行為，是否與本件上訴人係因第一次之疏失而漏未打印車票之行為相同，抑或是戴奇堯有故意侵占之犯意，自解僱令中亦無法得知；況被上訴人對戴奇堯之解僱行為縱屬合法，亦不得憑此即可驟認被上訴人解僱上訴人業已合於雇主懲戒性解僱之最後手段性原則。⒊至於被上訴人另提出訴外人中南汽車客運股份有限公司所
屬駕駛員如有票證舞弊之情事，即予以解僱之獎懲通知單為證（見原審卷第90至94頁），但觀諸該解僱獎懲通知單係以「票證舞弊」作為解僱事由，是否與本件上訴人前開違規行為相同，依該解僱獎懲通知單記載亦無法判斷；況上訴人前開違規行為，並非屬前開工作規則第49條第52項之舞弊情事違規行為，且各公司間之工作規則或勞動契約之約定解僱事由容有不同，要難僅憑他公司員工有「票證舞弊」即予以解僱，即可謂被上訴人以上訴人有前開違規行為予以解僱處分，要屬合於雇主懲戒性解僱之最後手段性原則。
⒋此外，被上訴人亦無法證明其解僱上訴人，業已合於雇主
懲戒性解僱之最後手段性原則，故被上訴人抗辯：伊所僱用之駕駛員如有舞弊情事而未交回票款者，即予以解僱之處分，故伊解僱上訴人並未違反雇主懲戒性解僱之最後手段性原則云云，仍無可取。
㈣、綜上，被上訴人以上訴人前開違規行為，係屬工作規則第49條第52項之違規事項且情節重大為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告終止兩造間之僱傭契約為不合法，故上訴人主張兩造間之僱傭關係仍屬存在，即屬有據；又兩造間之僱傭關係既屬存在，則被上訴人自96年7月12日起既未再依僱傭契約按月給付上訴人薪資，上訴人依民法第487條規定，併為請求被上訴人自96年7月12日起至其復職日止，按月於每月5日給付其薪資4萬1604元，暨加計自每月6日起算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。
六、從而，上訴人本於依勞動契約、民法第487條規定，訴請㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡被上訴人應自96年7月12日起至復職日止，按月於每月5日給付4萬1064元，暨加計自每月6日起至清償日止之法定遲延利息；均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。又兩造就前開金錢給付部分，均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國98年7月7日
勞工法庭
審判長法官黃騰耀
法官陳姿岑法官楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年7月7日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。