臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第801號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第801號刑事判決

裁判日期：民國106年07月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第801號上訴人即被告 謝騏 憶（原名： 謝承運 ）指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1200號中華民國106年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 謝騏憶 （原名謝承運）明知可發射金屬子彈具殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈、槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經許可不得持有，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈、槍砲主要組成零件之犯意，於民國103年上半年某日，在南投縣國姓鄉某處，收受綽號「 思樂冰 」之真實姓名年籍不詳成年男子所交付、具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈30顆（起訴書誤載為24顆）、槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1支，並藏放在南投縣○○鎮○○巷0○0號住處附近工寮，自斯時起非法持有之，又旋即在上開住處附近試射其中6顆子彈。謝騏憶於105年4月5日凌晨某時，隨身攜帶該批改造手槍1支、子彈24顆、彈殼6顆（前揭自行試射後所殘餘）、土造金屬槍管1支，與不知情之女友 陳盈諭 、不知情之友人 梁宏恩 、 李偉辰 共乘車牌號碼000-0000號自用小客車，至臺中市○區○○○道1段與自由路交岔路口，並將車輛停放在路旁店家騎樓處，謝騏憶先將內有6顆子彈之改造手槍1支放入其所有灰色外套口袋內，外套置放在副駕駛座上，其餘子彈、彈殼、槍管則置放小化妝包內並藏放車上，與梁宏恩等人一同下車，陳盈諭留在車內休息。迨同日下午2時10分許，警方接獲通報到場處理上開車輛停放店家騎樓違規，後座之陳盈諭見狀即拿取及穿著上開灰色外套並下車，適謝騏憶等人返回現場，警方瞥見陳盈諭外套內似有槍枝重物，已合理懷疑使用車輛之人持有槍彈相關物品，嗣經在場之人同意搜索身體及車輛，當場從陳盈諭所著外套內扣得改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈6顆，另在上開自用小客車內扣得子彈18顆、彈殼6顆、土造金屬槍管1支等物品，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面及證據能力取捨之意見：
一、按102年8月13日修正施行、同年月15日生效之軍事審判法第1條第2項第1款、第3項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰。」、「非現役軍人不受軍事審判。」故值此國家非戰爭時期，無論現役軍人或非現役軍人犯罪，均由普通法院依刑事訴訟法進行追訴、處罰，並無再適用軍事審判法之餘地（最高法院103年度台上字第2070號刑事判決參照）。查上訴人即被告謝騏憶（下稱被告）係於103年11月19日入伍、105年5月1日退伍，服役期間為常備役士兵，有兵籍資料在卷可參（詳參原審卷第10
8頁）。其自103年上半年某日起至105年4月5日止，涉犯本案未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝等罪，在上開繼續犯之部分期間內，被告仍具現役軍人身分，惟其既非於戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法第1條之反面解釋及前揭實務見解，本件自不適用軍事審判法之規定進行審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見等語（詳參本院卷第22頁反面至23頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告謝騏憶於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳參警詢卷第8至10頁，偵查卷第9頁、第36頁反面至第38頁反面，原審卷第18頁正面、第100頁正面，本院卷第22頁反面、第36頁正面），核與證人陳盈諭、梁宏恩於警詢、偵查中、證人李偉辰於警詢時所證情節相符（詳參警詢卷第17至18頁、第25至26頁、第28至29頁，偵查卷第8頁反面、第38正面至第39頁正面），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案物品照片附卷可稽（詳參警詢卷第38至49頁、第64至67頁、第71至73頁、第75至79頁），及如附表所示之改造手槍1支、子彈24顆、彈殼6顆、土造金屬槍管1支等物扣案為憑。而扣案之槍枝、子彈、彈殼、槍管經送內政部警政署刑事警察局及內政部鑑定，送驗槍枝1支係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈24顆為具殺傷力之非制式子彈，彈殼6顆為非制式金屬彈殼，槍管1支為槍砲主要組成零件之土造金屬槍管，有內政部警政署刑事警察局105年6月15日刑鑑字第1050032795號鑑定書、105年8月10日刑鑑字第1050068833號函、內政部105年8月5日內授警字第105087197
9號函在卷可佐（詳參偵查卷第27至30頁、第54至55頁，鑑定意見詳如附表所示，扣案之24顆子彈於鑑驗時均經試射），足徵被告前揭自白應屬實情。而被告先行試射之6顆子彈既與其他扣案槍彈皆由綽號「思樂冰」之人同次交付，且被告試射行為業已完成，而僅留彈殼6顆扣案足憑，顯見上開6顆子彈亦屬可供擊發，而與其餘送驗試射之24顆子彈同具殺傷力至明。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及修正前同法第11條第3項（修正後同法第12條第4項），均將「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，而「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件不盡相同（最高法院90年度台上字第1097號刑事判決參照）。上開改造手槍、子彈、彈殼、土造金屬槍管均係被告因為好奇並感興趣，而向綽號「思樂冰」之男子所借用，此觀被告於偵訊、原審及本院之供述即明（詳參偵查卷第36頁反面，原審卷第105頁反面，本院卷第22頁反面），則被告應係出於自己好奇把玩之動機，將上開違禁物品納入自己實力支配之下，揆諸前揭說明，被告上開所為應屬為自己管領之目的而予持有；至於該批槍彈雖於日後仍須歸還「思樂冰」，惟此僅係被告為圖自己利益借用槍彈所產生之附隨結果，非可遽認被告係單純為他人受寄代藏前揭物品。是核被告謝騏憶所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。
二、又按未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院105年度台上字第97號刑事判決參照）。被告自103年上半年某日起向「思樂冰」取得前揭改造手槍、子彈、槍砲主要組成零件，至105年4月5日為警查獲時為止，其間被告持有上開槍、彈、槍砲主要組成零件之行為，為繼續犯，屬實質上之一罪。
三、又被告同時持有具殺傷力之子彈30顆，僅成立單純一非法持有子彈罪。被告一次收受並持有具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈、槍砲主要組成零件之土造金屬槍管，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
四、而被告係於員警到場處理停車違規時，因行為有異而遭警查獲上開持有改造槍枝、子彈、彈殼、槍管，惟被告在上開過程中並未向員警坦承持有上開物品等情，有儲存案發錄影紀錄之隨身碟及該錄影紀錄勘查報告可證（詳參原審卷第31頁存放袋、第52至72頁）。則被告係先經有偵查犯罪職權之公務員查知為犯人，嗣後至警局製作筆錄時始坦承犯行，無由構成自首。
五、另公訴意旨雖僅提及被告持有具殺傷力之子彈24顆，而未將先前自行試射僅餘彈殼之6顆子彈計入，惟不論被告當次向「思樂冰」取得子彈數量之多寡，均屬同一次持有子彈行為而受一次之刑罰評價，乃單純一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應將公訴意旨漏列之6顆子彈，與其餘詳載於起訴書犯罪事實之24顆子彈併予審究，附此敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝等罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、刑法第11條前段、第2條第2項、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，參考其陳述、前案紀錄與戶籍紀錄，審酌被告因好奇把玩而開始持有槍枝、子彈、槍管（下稱該批槍彈）之犯罪動機；未有證據顯示係受刺激而犯罪；將該批槍彈藏放家中，持有期間外出試射，
105年4月5日外出時隨身攜帶並藏放在外套及車上之犯罪手段；未婚，無子女，與父母同住，無兄弟姐妹，原為職業軍人之生活狀況；未有前科之品行；高職畢業之智識程度；明知槍彈相關物品危害治安，為國家所積極查禁，卻明知故犯；持有該批槍彈之數量及期間；未有證據顯示該批槍彈曾供他用；犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元。另就沒收部分敘明：扣案如附表編號1、4所示之改造手槍1支、土造金屬槍管1支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。至扣案如附表編號2所示之子彈24顆，鑑驗時均經試射，已經喪失子彈形體，不具殺傷力，扣案如附表編號3之彈殼6顆，經鑑驗係非制式金屬彈殼，原有子彈形體業已喪失，不具殺傷力，且均非違禁物，不宣告沒收。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴理由略以：被告並無前科紀錄，且犯後態度良好，對各項事證與犯罪事實均不爭執且坦承不諱，請求從輕量刑等語。
三、惟查：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例要旨、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。原審業已針對被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀充分審酌，並僅量處有期徒刑3年2月，已屬從輕，自無量刑過重或違反罪刑相當原則及比例原則之情事。被告上訴意旨空言指摘原判決量刑過重，難認有據，不足為採。
四、綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，均不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國106年7月27日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國106年7月27日附表：
┌──┬──┬──────────────────────────┬──────┐│編號│名稱│鑑定結果│附註│├──┼──┼──────────────────────────┼──────┤│1│手槍│槍枝管制編號0000000000，係改造手槍，由仿半自動手槍製│含彈匣1個，│││1支│造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊│宣告沒收。││││發適用子彈使用，認具殺傷力。││├──┼──┼──────────────────────────┼──────┤│2│子彈│其中22顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9正負│經試射後，彈│││24顆│0.5釐米金屬彈頭而成，全部試射，均可擊發，認具殺傷力│頭與彈殼分離││││。│，已喪失子彈│││├──────────────────────────┤形體而不再具││││其中2顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9正負0.│有殺傷力，不││││5釐米金屬彈頭而成，全部試射，均可擊發，認具殺傷力。│宣告沒收。│├──┼──┼──────────────────────────┼──────┤│3│彈殼│均係非制式金屬彈殼│不宣告沒收│││6顆│││├──┼──┼──────────────────────────┼──────┤│4│槍管│土造金屬槍管，係槍砲主要組成零件│宣告沒收│││1支│││└──┴──┴──────────────────────────┴──────┘