裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡字第3515號刑事判決
裁判日期：民國101年09月21日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決101年度簡字第3515號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許葉美治上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第14137號），本院判決如下：
主文許葉美治犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑叁月。扣案如附表壹所示之物，均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第2至7行補充為「......販售藥品為業，明知商標審定號第00000000號之商標及圖樣，係港香蘭藥廠股份有限公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標權之註冊商標，指定使用於中西藥品等商品，且前開商標係在商標權期間內，任何人未經前開商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標之圖樣，亦不得明知係前揭商品而販賣。且明知以「如意散」名義，其外以「港香蘭」字樣之包裝，內含有西藥成分「Diclofenac」之藥品，係未經主管機關核准擅自製造之中藥粉，竟仍基於販賣上開侵害商標權之偽藥商品之犯意，自民國100年7月間某日起，以4包新臺幣（下同）100元之價格，在上揭真元藥房，接續對外販售予不特定之顧客據以牟利。......」、倒數第1至2行補充為「並扣得如附表壹、貳所示之物，始悉上情。」；證據部分另補充「經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、本院扣押物品清單各1紙」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）所載。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，商標法全文業於民國101年7月1日經行政院命令施行，其中第95條：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、同法第
5條：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」之規定，與92年5月28日修正之商標法第81條：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、同法第6條「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」之規定相比，新法將持有、陳列、販賣、輸出及輸入侵權商品等行為均認屬商標之「使用」，而大幅擴張了商標「使用」之範疇，致以之為最主要犯罪構成要件之「侵害商標罪」處罰規定，適用範圍隨之大幅放寬，新法明顯較為不利，是比較上開新舊法結果，應以行為時法即92年5月28日修正之商標法第81條規定有利於行為人，自應適用行為時法即92年5月28日修正之商標法第81條。
三、又按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造者，屬藥事法所稱之偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。扣案如附表壹編號一所示之藥品「如意散」1罐及附表貳編號六所示之外包裝標示「港香蘭」之土黃色粉末1包，經送驗鑑定之結果均含有Diclofenac西藥成分，而分別有法務部調查局於101年3月16日出具之調科壹字第10123204020號、101年4月11日出具之調科壹字第10123204930號鑑定書各1份在卷可稽，則扣案之中藥粉自屬藥事法所定之偽藥，是核被告許葉美治所為，係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、92年5月28日修正之商標法第81條第1款之侵害商標權罪。被告明知仿冒商標商品而予販賣之低度行為，為高度之侵害商標權行為所吸收，爰不另論罪。被告自100年7月間某日至101年3月22日為法務部調查局南部地區機動工作站調查員查獲止，雖先後有數次犯行，惟均係基於一犯意，在同一地點，利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益，為接續犯。又被告以一販賣偽藥之行為，同時觸犯販賣偽藥、侵害商標權等2罪，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。聲請人雖漏未就被告上開侵害商標權之犯行部分聲請簡易判決處刑，惟該部分事實與聲請簡易判決部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，本院自應併予審理，併此敘明。
四、爰審酌被告販賣偽藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險將難以想像，被告為貪圖己利竟無視此種危險性，復商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標之行為，足生損害於被害人即商標專用權人港香蘭藥廠股份有限公司外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，惟念及本件被告販賣偽藥商品數量非鉅、獲利非多，與大宗販賣者尚有別，且被告曾於99年間因製造、販賣偽藥罪嫌為調查局查獲，並經本院以100年度簡字第173號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，現仍在緩刑期內，竟再犯本件，實有不該，惟念其年事已高，因經濟狀況不佳，又無其他謀生方式，為求溫飽始再為本件犯行，惡性尚非重大，犯後復已坦承犯行，態度尚可，兼衡其販售偽藥所牟利益、犯罪之手段、販賣數量暨其於警詢時自稱智識程度為初中畢業、家境小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、另藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之，最高法院分別著有92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨供參。查扣案如附表壹編號一、二所示之藥品及包裝紙，均為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，且上開藥品復未經行政機關沒入銷燬，仍在本院贓物庫保管中，有本院卷附之扣押物品清單1紙可證，揆諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第2款規定，均予宣告沒收。另扣案如附表貳編號六所示藥品，經鑑定為偽藥，且尚未經行政機關沒入銷燬，又係被告所犯本件92年5月28日修正之商標法第81條第1款之侵害商標權之偽藥商品，本應優先依同法第83條之規定宣告沒收，然既已因送驗用罄而滅失，有法務部調查局於101年3月16日出具之調科壹字第10123204020號鑑定書1紙可佐，爰不另宣告沒收。至扣案如附表貳編號一至五所示之物，係證據性質，尚無從認係供本件販賣偽藥、侵害商標權等犯行預備或所用之物，爰均不為沒收之諭知。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，92年5月28日修正之商標法第81條第1款，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國101年9月21日
高雄簡易庭法官陳奕帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國101年9月21日
書記官張義龍附表壹：
┌──┬────────┬───┐│編號│藥品名稱│數量│├──┼────────┼───┤│一│藥品（如意散）│1瓶│├──┼────────┼───┤│二│藥粉包裝紙│1包│└──┴────────┴───┘附表貳：
┌──┬────────┬───┐│編號│藥品名稱│數量│├──┼────────┼───┤│一│藥品（無疵散）│1包│├──┼────────┼───┤│二│藥品（大七厘中藥│1包│││粉）││├──┼────────┼───┤│三│記事本│1本│├──┼────────┼───┤│四│藥品（華興製藥濃│2瓶│││涕克錠）││├──┼────────┼───┤│五│藥品（宜莫痢膠囊│1瓶│││）││├──┼────────┼───┤│六│外包裝標示「港香│1包│││蘭」土黃色粉末││└──┴────────┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
92年5月28日修正之商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣200,000元以下罰金：
1於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
2於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
3於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
101年度偵字第14137號被告許葉美治
女70歲（民國00年0月00日生）住高雄市○○區○○路54號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、許葉美治係址設高雄市○○區○○路54號「真元藥房」之實際負責人，平日即在店內販售藥品為業，明知以「如意散」名義，其外以「港香蘭」字樣之包裝，內含有西藥成分「Diclofenac」之藥品，係未經主管機關核准擅自製造之藥品，竟基於販賣偽藥之犯意，自民國100年7月間某日起，以4包100元之價格，在上揭真元藥房，分別對外販售予不特定之顧客據以牟利。迄至101年3月22日，經調查員前往上址進行搜索時當場查獲，並扣得如意散1罐及外包裝標示「港香蘭」之土黃色粉末1包，始悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告許葉美治於偵訊中坦承不諱，並有法務部調查局分別於101年3月16日出具之調科壹字第10123204020號、101年4月11日出具之調科壹字第10123204930號鑑定書暨其所附鑑驗照片共1份、101年3月7日勘查照片6張、，並扣得如意散1罐及外包裝標示「港香蘭」之土黃色粉末1包，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份在卷可佐，足認被告自白與事實相符，應可採信，其犯嫌洵堪認定。
二、按行為人於實行犯罪之初，主觀上縱與其他行為人間有犯意聯絡，但於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，此有最高法院97年度台上字第244號判決意旨參照。是本案被告雖曾於99年間因製造、販賣偽藥罪嫌為調查局查獲，並經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第173號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定。然被告本次犯行時間係在前案查獲之後，且據被告 自承伊 明知前案業經法院判決確定，竟仍另行起意，為本次販賣偽藥犯行，是本次犯行自不在前案之既判力效力所及範圍內，應另行審判，合先敘明。核被告許葉美治所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。本件被告販賣偽藥之行為，係長期販售偽藥為業，藉此營牟利之目的，是以此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，當不止販售一次就結束，其必係反覆為販售行為，是以，被告自100年7月間某日起至101年3月22日查獲時止，所為連貫、反覆多次販售偽藥之行為，依上開說明，於評價上應認均係集合多數犯罪行為而構成販售偽藥之獨立犯罪類型，應僅成立一罪。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣高雄地方法院中華民國101年6月26日
檢察官蕭琬頤上正本證明與原本無異中華民國101年6月29日
書記官附錄本案所犯法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附記事項：本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。