裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審簡字第185號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第185號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張育誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第17578號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序，判決如下：
主文張育誠成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣肆萬元。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實及理由
一、張育誠為成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年8月9日晚間8時5分許，在桃園市○鎮區○○路○段000號「網路E世界」網咖內，無償轉讓愷他命未逾1公克予未成年人張○昇（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）及 徐子洋 施用。嗣於同日晚間8時15分許，為警在桃園市○鎮區○○路○段000號前查獲，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告張育誠於警詢、檢察官訊問及本院準備程序時之自白。
㈡證人張○昇、徐子洋分別於警詢及檢察官訊問時之證述。
㈢臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端
先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心104年10月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書。
㈣扣案如附表所示之物。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法
第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，且因該條就受讓人為未成年人已為特別處罰規定，依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項後段規定，即不得依同條項前段規定加重其刑（最高法院92年第1次刑事庭會議決議、100年度臺上字第828號判決意旨參照）。查被告係00年00月00日出生，於本案行為時為成年人，而被告轉讓愷他命之對象即證人張○昇為00年0月生，於本案行為時係未滿20歲之未成年人乙情，有被告及證人張○昇之個人戶籍資料在卷可佐，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。
㈡檢察官起訴認被告本案所為，係涉犯藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，理由茲如下述：
⒈按目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，固僅單方注
射一種（最高法院102年度臺上字第414號判決意旨參照），然該注射製劑製成前身，是否由愷他命粉末調製而成，容有製成空間，尚非得以非注射製劑，逕認非合法製造，率認本案被告持以轉讓之愷他命，係未經核准擅自製造之偽藥。⒉藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥
物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度臺上字第397號判決意旨參照）。愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日
FDA管字第0000000000號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應視為毒品而以「毒品危害防制條例」論處（臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第715號判決意旨參照）。查本案被告無償轉讓愷他命與證人張○昇及徐子洋，並非作為藥物使用，純粹是供被告與證人張○昇及徐子洋摻入香菸內作為毒品施用一節，業據被告供承在卷（見104年度偵字第17578號卷，下稱偵卷，第6至7頁），核與證人張○昇及徐子洋之證述若合符節（見偵卷第14頁、第17頁、第45至46頁），依照上開函文，自不宜認係成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
⒊按藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣
、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，是愷他命業經公告為第三級管制藥品，若行為人知悉為愷他命而轉讓者，固該當於轉讓藥物，惟藥事法第83條第
1項之規定係以行為人「明知為偽藥或禁藥」為要件，亦即尚須行為人「明知」所轉讓之藥品係未經核准而擅自製造之偽藥、或屬未經核准而擅自輸入之禁藥，始構成前開罪名；若行為人對於所轉讓之藥物屬於法律上所禁止之物僅有不確定故意，即不該當於本罪構成要件。查被告於本院準備程序時供稱：伊認為愷他命係毒品，伊在學校沒有學過愷他命之知識，亦不知愷他命之製成過程及來源等語（見本院105年
3月17日準備程序筆錄第3頁），則被告是否知悉前揭毒品之製成來源，即有合理可疑，是其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥、或是否為禁藥應欠缺相關之知識，且卷內亦無積極證據證明被告知悉所轉讓之愷他命是否係未經核准而擅自製造之偽藥、或是否為未經核准而擅自輸入之禁藥，揆諸前開判決意旨，應認被告對於所轉讓之愷他命是否係偽藥或禁藥一事欠缺直接故意，自不能以藥事法第83條第1項之罪相繩。
⒋此外，亦無其他積極證據足認本案被告所轉讓之愷他命，為
未經核准擅自輸入之禁藥、或屬未經核准擅自製造之偽藥，既無法確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來源，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利之認定，尚不宜遽以推論被告所為應優先適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（最高法院103年度臺上字第1123號判決意旨參照），是檢察官認被告所為應構成藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。
㈢毒品危害防制條例之立法意旨，乃為防制毒品危害，維護國
民身心健康，有該條例第1條規定以明，則轉讓毒品，實乃侵害社會法益，故被告雖於事實欄一所示時、地，同時轉讓愷他命予證人張○昇及徐子洋施用，仍屬實質上單純一罪，附此敘明。
㈣被告係成年人對未成年人張○昇犯轉讓第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項雖規定，犯同條例第4條
至第8條之罪，始有偵審自白減刑之適用，惟同條例第9條之規定，僅係就同條例第6條至第8條之罪，因行為人與對象分屬成年人與未成年人，而加重其刑，罪質並無不同，且偵審自白給予減刑之目的係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源，年齡之區分與上開目的之達成並無合理關聯性，自不能僅因被告是否為成年人且其對象是否為未成年人，即對偵審自白之被告給予是否減刑之差別待遇，否則即有違平等原則，是犯同條例第9條之被告，若於偵審中均自白，自亦有該減刑規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院101年度法律座談會刑事類提案第23號研討結果亦採相同結論）。被告於偵查中已坦承確有轉讓第三級毒品愷他命予張○昇、徐子洋施用，復在本院審理中就上情亦供承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈥爰審酌被告明知愷他命係業經公告之第三級毒品，不得轉讓
，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟仍無償轉讓予他人施用，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，所為實屬不該，惟其轉讓之毒品數量尚微，犯罪所生危害非鉅，且犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其轉讓人數、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，念其因短於思慮，致罹本罪，然犯後業已坦承犯行，深具悔意，足見被告經此刑之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑
3年，並為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，使其於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第
4款之規定，諭知被告應於本件判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣4萬元，以啟自新。
㈧沒收部分：
扣案如附表編號一所示之物，係愷他命，屬違禁物；又扣案如附表編號二所示香菸1支，內殘留第三級毒品愷他命一情，有交通部民用航空局航空醫務中心104年10月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書影本1紙在卷供參（見偵卷第54頁），其內所殘留之第三級毒品愷他命，亦屬違禁物，惟因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911號判決參照）。故上開扣案之第三級毒品愷他命，既均屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收。又包裝附表編號一所示毒品之包裝袋、及附表編號二所示內殘留愷他命之香菸1支，均因與其內之愷他命毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第300條、第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴本院合議庭。
中華民國105年5月31日
刑事審查庭法官謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官楊涵妤中華民國105年6月1日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附表：
┌───────────────────────────────────────────┐│應沒收之物：│├──┬───────────┬────────────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│一│第三級毒品愷他命1包（│㈠、白色結晶1袋，檢出第三級毒品愷他命成分，實稱毛重0.89│││含包裝袋1只）│60公克（含1袋），淨重0.6650公克，取樣0.0004公克，餘││││重0.6646公克。││││㈡、有交通部民用航空局航空醫務中心104年10月12日航藥鑑字││││第0000000號毒品鑑定書影本1紙在卷可稽（見偵卷第54頁││││）。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│二│殘留第三級毒品愷他命之│㈠、白色香菸1支，檢出第三級毒品愷他命成分，淨重0.6980公│││香菸1支│克，取樣0.0247公克，餘重0.6733公克。││││㈡、有交通部民用航空局航空醫務中心104年10月12日航藥鑑字││││第0000000號毒品鑑定書影本1紙在卷可稽（見偵卷第54頁││││）。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘