臺灣臺中地方法院96年度訴字第307號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第307號刑事判決

裁判日期：民國96年04月19日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第307號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人劉家驥律師被告丁○○選任辯護人 王庭鴻 律師
江燕鴻 律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二一五八六號、九十五年度偵字第二七一四○號、九十五年度偵字第二八二七九號），本院判決如下：
主文庚○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又殺人未遂，處有期徒刑伍年壹月。應執行有期徒刑玖年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
丁○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又共同以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。乙○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又共同以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、緣乙○○認其於民國九十五年九月十九日二十三時許，在臺中市僑泰中學萊爾富便利商店門口，遭壬○○等人毆打，迄同年月二十三日二十時許，乙○○與庚○○一起在外面找朋友，此時，壬○○之同夥打電話予乙○○稱「如果要算帳，可以過來」等語，乙○○復聽聞壬○○同夥擁有槍枝，庚○○即要乙○○打電話給丁○○告知上情，嗣乙○○、庚○○、丁○○，明知槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍為防有不測，竟基於共同持有手槍、子彈之犯意聯絡，由庚○○駕車搭載乙○○，與攜帶西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，內裝填口九ｍｍ制式子彈一顆）之丁○○會合，共同持前開手槍、子彈欲前往壬○○住處尋釁，庚○○另邀同綽號「 阿河 」、「志願」、「 阿德 」等真實姓名年籍不詳之成年男子先至臺中縣大里市○○路某修車廠集合，丁○○、庚○○、乙○○與「阿河」、「志願」、「阿德」等人再同往臺中市○○路「品記茶坊」，與乙○○邀約的己○○（綽號「 臭弟 」），己○○邀約的 劉哲瑛 （綽號「 包皮 」）、 劉禹成 （綽號「高腳」）、 李傑 、 季偉倫 ，劉哲瑛邀約的 古明正 ，古明正邀約的 陳長億 （綽號「 小雞 」）、綽號「 阿興 」及「 奇昌 」之真實姓名不詳之成年男子會合，待所約之人均到齊，即由劉哲瑛騎乘機車帶頭，庚○○與「阿河」同坐一輛自用小客車，丁○○與乙○○同坐一輛自用小客車，「阿德」另外駕駛一台車，其餘的人則騎乘機車，同往壬○○位於臺中市南屯區田心北三巷四號住處欲找壬○○尋釁，至該處後，上開三輛汽車先經過壬○○住處前方巷子勘查，見有癸○○等約十多人在壬○○住處前，並作勢攔車，乙○○、丁○○復搭乘綽號「志願」之不詳姓名之成年男子所駕駛之車輛再次行前往壬○○住處前勘查人數，然於行經壬○○住處前時，車內之乙○○大喊「把槍拿出來」，癸○○等人聞言，紛紛進屋躲避，乙○○、丁○○即食髓知味，便將車輛停放在田心北三巷巷口，於丁○○、乙○○及庚○○等人下車合會後，三人即基於共同持前開手槍、子彈開槍以加害生命之事恐嚇之犯意聯絡，由乙○○命騎乘機車之己○○等人先行離去，並由丁○○將前開手槍、子彈交予庚○○，推由庚○○前往開槍，庚○○遂持前開手槍、子彈搭乘不知情之「阿河」所駕駛之自用小客車，倒車進入巷內，庚○○即下車前往壬○○住處前，而庚○○可預知以具有殺傷力之制式手槍對有人在內之房屋，以身體之高度水平射擊，極可能造成房屋內之人死亡之結果，猶萌生從恐嚇危害於安全之危險行為升高為縱發生死亡結果亦不違背其等本意之殺人不確定故意，以前開手槍往前朝客廳內射擊一槍，子彈貫穿木板隔板後，直接擊中躲在木板隔板後方癸○○之左手臂，致癸○○受有左手臂槍傷之傷害，癸○○經送醫急救，並未發生死亡之結果。而庚○○開槍後，立即坐上前開車輛離開現場，復持前開手槍，與丁○○、乙○○會合，並承前共同持有槍枝之犯意，即將前開丁○○所交付之手槍，藏放於其位於臺中縣○○鄉○○路○○○號旁車庫。嗣於九十五年九月二十五日一時許，為警循線在臺中縣○○鄉○○路○○巷○○○號查獲庚○○，並由庚○○帶同警方至 新厝路 二三一號旁車庫，扣得上開槍枝。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告庚○○、丁○○、乙○○固坦承曾遭案外人壬○○等人毆打，迄於九十五年九月二十三日二十時許，案外人壬○○之同夥打電話予乙○○挑釁，被告乙○○即將前開事情告知被告庚○○、丁○○，被告庚○○、乙○○，即與持有前開手槍、子彈之被告丁○○會合，欲一同前往案外人壬○○家尋釁，被告庚○○另邀同綽號「阿河」、「志願」、「阿德」等人，而被告乙○○邀約證人己○○（綽號「臭弟」），證人己○○邀約證人劉哲瑛（綽號「包皮」）、證人劉禹成（綽號「高腳」）、證人李傑、證人季偉倫，證人劉哲瑛邀約證人古明正，證人古明正邀約的證人陳長億（綽號「小雞」）、綽號「阿興」及「奇昌」之真實姓名不詳之成年男子會合，待所約之人均到齊，即由證人劉哲瑛騎乘機車帶頭，被告庚○○與「阿河」同坐一輛自用小客車，被告丁○○、乙○○同坐一輛自用小客車，「阿德」另外駕駛一台車，其餘的人則騎乘機車，同往案外人壬○○位於臺中市南屯區田心北三巷四號住處欲找案外人壬○○尋釁，至該處後，上開三輛汽車先經過壬○○住處前方巷子勘查，見有證人癸○○等約十多人在案外人壬○○住處前，嗣便將車輛停放在田心北三巷巷口，於被告丁○○、乙○○、庚○○等人下車合會後，被告乙○○命騎乘機車之證人己○○等人先行離去，並由被告丁○○將前開手槍、子彈交予被告庚○○，被告庚○○持前開手槍、子彈前往案外人壬○○家前，以前開手槍朝客廳內木板隔板射擊一槍，子彈貫穿木板隔板後，直接擊中躲在木板隔板後方癸○○之左手臂，致癸○○左手臂手肘附近受有槍傷，癸○○經送醫急救，並未發生死亡之結果。而被告庚○○開槍後，立即坐上前開車輛離開現場，復持前開手槍，與被告丁○○、乙○○會合後，竟同意為被告丁○○保管前開手槍，並將上開手槍予以藏放於其位於臺中縣○○鄉○○路○○○號旁車庫，嗣於九十五年九月二十五日一時許，為警循線在臺中縣○○鄉○○路○○巷○○○號查獲被告庚○○，並由被告庚○○帶同警方至新厝路二三一號旁車庫，扣得上開槍枝等事實，惟被告庚○○、丁○○均矢口否認有何殺人未遂之犯行；被告乙○○則矢口否認有何與共同持有手槍、子彈及殺人未遂之犯行，被告庚○○辯稱：伊開槍的時候，壬○○家外面的人已經走了，他家客廳裡面也沒有人，但伊不確定他們家裡面是不是還有人在，當時客廳裡面的燈光是亮的，裡面也有神明廳，現場門口鐵捲門是打開的，伊開槍時視力所及之範圍並無任何人，自無對人瞄準射擊的動作，伊開槍只是要警告而已，並沒有要殺人的意思云云；被告丁○○則辯稱：因為庚○○在外從事討債工作，他怕警方去他家搜查，所以本案查獲的前開手槍是庚○○於九十五年農曆七月底時放在伊那邊的，伊就將之藏放在伊臺中縣○○鄉○○街二之一號住處房間內，九十五年九月十九日當天，會去壬○○住處，是因聽乙○○說要處理賠償的問題及那邊是要尋釁，當時庚○○與乙○○一起來找伊，是庚○○開車來的，庚○○叫伊將該槍彈帶著，伊等到了壬○○住處附近，先繞了一、二圈，有看到巷子口有七、八個人，伊不知道壬○○住處是在那裡，後來繞完伊等將車停在巷子
口，看到巷子口沒人，庚○○叫伊下車將槍彈還他，然後伊就坐回車上，伊等帶槍過去主要是要恐嚇壬○○而已，並沒有要傷害或殺害他人的意思云云；被告乙○○則以，伊等一起去壬○○住處，當時有三台車，伊與丁○○同車，開車的人伊不認識，庚○○是坐另一台車，伊等經過壬○○住處門口之後，在他家外面看到有一些人，繞了二圈，這些人就進到壬○○住處內，也有部分人離開，後來伊等將車停在巷口，伊與丁○○、庚○○分別從二台車下車，丁○○將槍拿出來，要交給伊，伊並沒有伸手去接槍，庚○○就自己主動將槍拿走，說要去開槍，伊並沒有阻止，雖然伊沒有很贊成，但只要讓他們知道伊不是好欺負的就可以，庚○○去開槍警告一下也沒有關係，但伊並沒有要傷害或殺人的意思，後來伊等三人就分別上二台車，其中庚○○所坐的那臺車就倒車過去，後來就聽到「砰」的一聲，伊與丁○○的車子就先離開云云置辯。惟查：
㈠、被告庚○○夥同被告丁○○、乙○○於前開時、地至案外人壬○○位於臺中市南屯區田心北三巷四號住所，持被告丁○○所攜帶之手槍、子彈，為被告乙○○向案外人壬○○報復警告，而朝案外人壬○○家屋內開槍，致證人癸○○受有前述之傷勢之客觀事實等情，業據被告三人供述在卷，核與證人癸○○證述明確，復有證人癸○○之病歷資料（本院卷第八十至八九頁）在卷可參。又扣案之被告庚○○持以往案外人壬○○家中開槍致證人癸○○受傷之手槍，復經警於被告庚○○家中車庫內取出之手槍，及現場查獲之彈頭、彈殼，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「１、送鑑韓式制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）認係西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型口徑九ｍｍ（九ｘ一九ｍｍ）之制式半自動手槍，槍號為「0000000號」，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑九ｍｍ（九ｘ一九ｍｍ）制式子彈，認具殺傷力；２、送鑑彈殼壹個，認係已擊發之口徑九ｍｍ（九ｘ一九ｍｍ）制式彈殼；３、送鑑彈頭壹個，認係已擊發經撞擊變形之口徑九ｍｍ制式銅包衣彈頭，其上剩參條右旋來復線。」，有該局九十五年十一月十日刑鑑字第○九五○一四七二七四號槍彈鑑定書一份（九十五年度偵字第二一五八六號卷第七二至七六頁）附卷可憑，合先敘明。
㈡、被告庚○○固坦承持有手槍、子彈與寄藏手槍及恐嚇危害於安全之犯行；被告丁○○坦承持有手槍、子彈及恐嚇危害於安全之犯行；被告乙○○坦認有恐嚇危害於安全之犯行，惟被告三人就其等如何攜帶槍枝、子彈，何時決意開槍之犯行供詞閃爍，猶以本案重要之事實，三人是否共同持有本案之槍、彈，何時持有，又何時決意開槍恐嚇等情，所述顯不一致，被告三人就事件之始末均有參與，何以被告三人所述並不一致，足見被告三人之中有人就事件之經過仍有欲諉過卸責之意。惟本院審酌下列之證據，認為本案之前開槍、彈，應係被告三人於出發之際，即約定要由被告丁○○攜帶手槍、子彈前往案外人壬○○家，而共同持有前開手槍、子彈，其說明如下：被告乙○○以證人身分於本院審理時證述：其遭案外人壬○○嗆聲，要其有膽就至其家理論，並得知案外人壬○○同夥持槍枝，復由其告知被告庚○○，被告庚○○叫其問被告丁○○是否要幫被告乙○○的忙，證人乙○○即以電話告知被告丁○○並提及壬○○那幫人馬擁有槍枝等情，業據證人乙○○及庚○○證述在卷（本院卷第一五七、一七七頁）。再參酌當日一同前往案外人壬○○家之人，除被告庚○○、乙○○均有找人一同前往助勢幫忙外，被告丁○○並未再找人前往助勢，而被告丁○○貌非兇惡，身材亦非特別高大，何以被告庚○○要特別交特被告乙○○，詢問被告丁○○是否要幫其忙，復依被告丁○○證述：被告庚○○在前往大里國光路修車廠路上之車內，曾問其槍是否有帶來等情（本院卷第一八二頁）。且被告乙○○、庚○○亦證述：丁○○在車上有將拿槍出來等情（九十五年度偵字第二一五八六號卷第八九、九三頁，本院卷第一五六頁）。再參酌被告庚○○、丁○○於本院審理時供述：當時攜槍、彈前往案外人壬○○家之目的，係為壯膽、防身等語（本院卷第二四八頁），以此參觀互見，足認被告庚○○事先應即已知被告丁○○持有手槍、子彈，復自被告乙○○處得知案外人壬○○等人恐亦持有槍枝，遂要被告乙○○找被告丁○○攜帶手槍、子彈，用以防身，被告丁○○遂攜帶手槍、子彈，復於前往大里國光路修車廠之途中，由被告丁○○取出手槍予被告庚○○、乙○○觀看，告知其二人確有攜帶手槍、子彈之事實。是以，被告三人就前往案外人壬○○家時，即就持有手槍、子彈部分即有犯意聯絡及行為分擔。是被告乙○○所辯伊無共同持有手槍、子彈云云即無可採。被告乙○○雖曾於本院審理時翻異前詞稱：被告丁○○並未在車上將手槍拿出，係伊自己從被告丁○○之腰際中看到的云云（本院卷第一八五頁），惟被告乙○○於其以證人身分證述時即證述：被告丁○○確有於車內拿出手槍等語（本院卷第一五六頁），核與其於偵查所述相同（九十五年度偵字第二一五八六號卷第九二頁），亦與證人庚○○於偵查中證述一致（九十五年度偵字第二一五八六號卷第八九、九三頁）。再參酌被告乙○○係於本院審理時被告丁○○稱其在車內未曾將手槍拿出後，及被告乙○○經本院告知後，得知其可能另涉犯共同持有手槍、子彈罪之際，方改稱被告丁○○在車內不曾拿出手槍、子彈云云，是應以被告乙○○先前所述在車上被告丁○○曾將手槍拿出等情為可採，附此敘明。又依證人辛○○、甲○○、癸○○等人之證述，被告三人至案外人壬○○家時，係先有數輛機車到達巷口，復有三輛車從案外人壬○○家中經過，前開車輛第二趟進入巷內經過案外人壬○○家前時，其等就聽到第一輛車發出「槍勒，把槍拿出來」等語，在案外人壬○○家外之證人癸○○等人，聽後立即躲入屋內客廳神桌後之木板隔間之房間內，隔沒多久，即聽到車子的引擎聲，後又聽到槍聲，就發現證人癸○○中彈等語（本院卷第一六○、二○四、二三四頁），而被告乙○○、丁○○亦供述：第一趟進去時，案外人壬○○外面有人在擋我們的車，對方在車前約二、三步的距離，約有十個人左右等語（本院卷第二四三頁），且證人己○○亦分別於警詢、偵查中證述：我們抵達壬○○居住所時，是停在南屯路與田心北三巷口，但乙○○他們表示要我們先離開，他們要自己處理，當場看見他們拿出一把槍枝並上膛，他們於槍枝上膛後，即自行前往壬○○依所住等語；當時乙○○開車經過我們機車旁邊，跟我們說沒有我們的事，要我們先離開，乙○○就把車往前停子，拿槍的人下車之後，乙○○就走到他旁邊，拿槍的人也有拉滑套的動作等語（警卷第二六頁、九十五年度偵字第二一五八六頁第二四頁）。本院審酌，被告乙○○邀同被告庚○○、丁○○，並糾眾前往案外人壬○○住處，依被告乙○○所述即係因認受案外人壬○○挑釁，欲至其家尋釁，故糾眾約十幾人，而依證人甲○○等人所述案外人壬○○家中亦有一、二十人左右，是雙方勢均力敵，且依被告庚○○、丁○○所述，其等第一趟乘車經過時，案外人壬○○住處外之人員，尚有欲擋住其等車輛之情事，顯見案外人壬○○住處外之人員，並無示弱退讓之意，若無特殊事件發生，何以被告乙○○、丁○○第二趟經過時，案外人壬○○家外之人員，竟立即躲入屋內，是證人癸○○等人所證確有聽到車上有人說「槍勒，把槍拿出來」等情，應可採信，如此方可合理解釋，何以車子第一趟經過時，眾人尚且作勢要攔車，沒多久第二趟時，在場之證人癸○○等人卻躲的無影無蹤。另依被告三人供述，第二趟車內係綽號「志願」之人搭載被告乙○○、丁○○，然僅被告三人知被告丁○○帶有手搶，而手槍係在被告丁○○之身上，被告丁○○若要取槍，可立即取出，故陳述「槍勒，把槍拿出來」之人，應係被告乙○○，對照被告庚○○亦證述，在案外人壬○○家巷口外，其與被告乙○○、庚○○合會後，係被告乙○○要其去開槍等情相合（本院卷第一四九、一五一、一五五頁）。惟此 益徵 被告三人出發前，並未事先決意欲開槍恐嚇，否則何以第二趟開車經過時，已知第一趟經過之情形，而未將槍枝拿出作隨時可擊發之準備，且亦不會有「槍勒，把槍拿出來」之對話，且若事前即已決意於車內開槍警開即離開，亦不須邀同騎機車之同夥前往。是以，本院綜合前述之情形，還原現場之狀況，應係被告乙○○因認事先遭案外人壬○○糾眾毆打，心有未甘，邀同被告庚○○、丁○○等人，欲前往理論，惟見案外人壬○○住處外聚集多人，且行徑囂張，第二趟開車之際時，即臨時對被告丁○○說將槍拿出來，惟因事先並未曾決意開槍，被告丁○○亦未會意，然案外人壬○○住處外之證人癸○○等人，聽聞後立即躲入屋內，被告乙○○、丁○○見狀，得知開槍果有嚇阻之效用，遂與案外人壬○○住處外巷口，與被告庚○○會合後，三人即決意開槍恐嚇，推由被告庚○○前往開槍，被告乙○○即叫與其等一同前來騎乘機車之證人己○○等人先行離開。是可知，被告三人決意開槍恐嚇之時間，應係於第二趟車經過案外人壬○○住處後，被告三人於案外人壬○○住處外巷口會合後之決意。
㈢、按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為直接故意；行為人對於構成犯罪事實，預見其能發生，而其發生不違背其本意者為間接故意；而間接故意與有認識過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均能預見其發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不能發生。依證人辛○○、甲○○、癸○○等人之證述，前開客廳神明桌後的房間，係木板隔間，由門外一望即知等語（本院卷第一○一、二○六、二三四頁），且依卷附之案發後之現場照片觀之（警卷第七七頁八五頁），確可見該客廳與房間的隔間木板，故證人辛○○等人前開所證應可採信，而被告庚○○持有射擊之手槍、子彈，均係制式槍、彈，具有強大的殺傷力，當可輕易穿過木板隔間，而被告庚○○持槍射擊時，係對內之木板隔間，水平射擊，則其當可預見房間內若有人員在，水平射擊可能擊中人員之身體之要害，此觀證人甲○○亦遭擊破之木板隔間碎片擊中頭部（未成傷），而證人癸○○則遭擊中手肘附近（癸○○身高一百八十公分，受傷部位離地一百一十四公分，苟再偏離十公分許，即可能擊中證人癸○○腹部的人體要害），而其仍不顧可能造成房間內人員死亡之結果，猶對內開槍，惟幸未擊中屋內人員之要害，而無發生死亡之結果，是其確有殺人之不確認故意，應可認定。被告庚○○雖辯稱：伊無殺人之故意，開槍時伊並沒有看見壬○○家有人在，伊只是要恐嚇云云。惟被告庚○○乘車第一趟經過案外人壬○○住處外時，即已見該門外有十數人在現場，又其開槍之際，雖未見客廳有人，然客廳燈火通明，鐵捲門、紗門亦未拉下關上，而當時時值深夜，衡情苟屋內已無人員，當會將燈火熄滅、大門關上，然被告庚○○於不久尚見該屋外有十數人在場，開槍之際又見客廳內燈光明亮，鐵捲門、紗門亦未關上，被告庚○○豈有可能不知屋內應尚有人員在場之理。且被告庚○○於偵查中亦供稱：當時伊認為壬○○家中只有一、二個人等語（九十五年度偵字第二一五八六號卷第五九頁），益徵被告庚○○應可預見該屋內尚有人在之事實。且若被告庚○○僅係為開槍警告而無殺人之意，自應朝上、朝下或朝水泥牆壁射擊，即無致人受傷或死亡之危險，然其均捨此不為，持前開制式手槍、子彈，以水平方向，朝可預見屋內有人之木板隔間射擊，依前開制式槍、彈之殺傷力之程度，其應有殺人之不確定故意，業如前述，故證人庚○○所辯應無足採。
㈣、被告丁○○稱：本案之手槍、子彈係被告庚○○先前寄放於伊處云云，然為被告庚○○否認，並稱：伊不知該手槍、子彈之來源，該手槍、子彈係被告丁○○帶來的，案發後，要伊幫忙保管一、二天等語，故被告丁○○與被告庚○○對於本案之制式手槍、子彈之來源所述顯不一致，惟本院審酌被告庚○○於警詢中供出手槍、子彈係被告丁○○帶來的等語，核與事實相符，已如前述，（按被告庚○○曾一度隱瞞手槍、子彈之來源係被告丁○○所攜帶），且嗣後被告庚○○對於案發之過程，供述前後大致一致，復經本院審理時，闡明其被訴之犯罪事實係為除持有前開手槍、子彈外，並為被告丁○○寄藏槍枝，苟該手槍、子彈確如被告丁○○所述，係其交付予被告丁○○保管，兩者之事實雖有不同，但在法律上之寄藏手槍、持有子彈與持有手槍、子彈之罪責相當，請其再次確認，而被告庚○○仍堅稱該手槍、子彈並非其交予被告丁○○保管等語，反觀被告丁○○於被告庚○○供出手槍、子彈之來源係被告丁○○後，猶於偵查及本院第一次準備程序中猶辯稱：其所攜帶的是玩具手槍，其亦不知於壬○○家巷口外，交予庚○○後，為何會變成真槍云云，被告丁○○於事證明確之際仍飾詞狡辯，其所為之證言之憑信性，顯較被告庚○○為低，故應以被告庚○○前開所述，其未曾交付本案之手槍、子彈予被告丁○○保管等語，為可採，附此敘明。
二、按意圖供犯罪之用而持有手槍，嗣以該手槍恐嚇他人，如其意所犯之罪包含恐嚇他人在內，應認其持有手槍與恐嚇兩罪之間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條從一重處斷；若單純持有手槍或意圖所犯之罪為恐嚇以外之其他犯罪，以後另行起意以該手槍恐嚇他人，則其所犯持有手槍罪與恐嚇罪，即應屬數罪併罰之問題，最高法院九十一年度台上字第七三○六號、九十二年度台上字第六一五八號判決意旨參照。核被告庚○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有手槍及持有子彈罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，被告庚○○以開槍加害生命之事恐嚇，果進而為殺人未遂之行為，則恐嚇危害安全之危險行為，應為嗣後之實害行為所吸收，僅論以殺人未遂即為已足，不另論刑法第三百零五條之恐嚇危害於安全罪，又所謂寄藏手槍，係為他人受寄手槍而藏之，然被告庚○○係與被告丁○○、乙○○共同持有手槍之意思而持有前開槍枝，復經被告即共犯丁○○之交待而持以藏放，應係為共同持有手槍之共犯自己藏放之意思，自與前述之為他人受寄藏之之要件未合，公訴人認被告庚○○所犯係寄藏手槍罪，容有誤會；被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有手槍、子彈罪、第三百零五條之恐嚇危害於安全罪；被告乙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可寄藏手槍及持有手槍、子彈罪、第三百零五條之恐嚇危害於安全罪。起訴書所載法條雖漏論被告庚○○、丁○○另涉犯未經許可持有子彈罪，被告乙○○另涉犯未經許可持有手槍、子彈罪，惟起訴之犯罪事實均已敘明，自為起訴之範圍，且經檢察官當庭陳明確認起訴範圍包括被告乙○○共同持有手槍、子彈之事實，復經本院告知被告三人前開涉犯法條，本院自應予審理，附此敘明。被告庚○○、丁○○、乙○○同時持有手槍、子彈，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，均應從一重之持有手槍罪處斷。被告三人，就前開持有手槍、子彈及恐嚇取危害於安全罪間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又被告庚○○、丁○○、乙○○分別所犯未經許可持有手槍、殺人未遂，未經許可持有手槍、恐嚇危害於安全，未經許可持有手槍、恐嚇危害於安全罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又被告庚○○就殺人部分，雖已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰被告三人因認被告乙○○遭毆打，即攜帶手槍、子彈，並糾眾前往尋釁，復決意開槍恐嚇，嚴重影響社會治安，及其所攜帶之手槍、子彈均係殺傷力強大之制式手槍、子彈，及其所攜帶之槍枝一枝，子彈數量一顆，與被告庚○○開槍之際，不顧屋內尚有人在，即朝屋內之木板隔間水平射擊，致在屋內之證人癸○○受到槍傷，幸未發生死亡之結果，暨被告庚○○、丁○○係實際攜槍、彈之人，而被告乙○○雖與被告庚○○、丁○○確有共同持有槍、彈之意，惟其並對前開槍、彈之掌控顯低於被告庚○○、丁○○二人，是其參與持槍、彈之程度較被告庚○○、丁○○低，暨被告三人於本院審理時坦認大部分犯行之犯後態度與其犯罪之手段非和平，及其犯罪之目的、動機等一切情狀量處如主文所示刑，並定其應執行之刑，與易服勞役之折算標準。辯護人雖為被告丁○○請求依刑法第五十九條之規定酌減量減輕其刑云云，惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院四十五年臺上字第一一六五號判例意旨參照），本案被告明知未經許可不得持有制式手槍、子彈，惟制式槍、彈較一般改造手槍、子彈之殺傷力大，且被告復持前開槍、彈外出，進而共犯開槍恐嚇之犯行，依其犯罪之情狀在客觀上並不足以引起一般同情而有可憫恕之情狀存在，依前述說明，自無刑法第五十九條規定之適用，本院審酌上情，認應量處如主文所示之刑為當，併此敘明。
三、扣案西班牙ＳＴＡＲ廠製三○ＰＫ型制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，依法未經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏、意圖販賣而陳列，為違禁物，無論是否為被告三人所有，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至扣案之彈頭、彈殼業經被告庚○○擊發，已無殺傷力，而失其違禁物之性質，且被告庚○○、丁○○、乙○○均否認為其所有，爰不為沒收之諭知。又前開手槍雖係被告庚○○、丁○○、乙○○分別供犯殺人未遂、恐嚇危害於安全所用之物，惟無證據足資證明該手槍為被告三人所有，自不得於被告三人所犯之殺人未遂、恐嚇危害於安全罪中，併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告丁○○、乙○○基於殺人未遂之犯意聯絡，均可預知以具有殺傷力之手槍對有人在內之房屋射擊，極可能造成房屋內之人於死之結果，竟猶萌生殺人之不確定故意，且死亡結果之發生亦不違背其等本意，由被告丁○○取出預先攜帶之制式手槍，交予被告乙○○要其至案外人壬○○住處前開槍，惟被告乙○○心虛推辭，被告庚○○見狀即拿下被告丁○○的槍枝，走向案外人壬○○住處，本欲對證人癸○○等人開槍，然因癸○○等人先前即察覺有異，並聽到車上有人大喊「把槍拿出來開」，紛紛躲進屋內，故證人庚○○至現場時，未有人在屋前，即在所站立之房屋正前方，以前開手槍往前朝客廳內木板隔板射擊一槍，子彈貫穿木板隔板後，直接擊中躲在木板隔板後方證人癸○○之左手臂，致癸○○受有傷害，因認被告丁○○、乙○○與被告庚○○共犯人未遂罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。訊據被告丁○○、乙○○固坦承確有同意被告庚○○開槍恐嚇壬○○等人之情事，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱傷害或殺人之意思等語。按共同正犯在其合同意思範圍內所為之行為，固皆應負責，但有逾越其範圍者，對於逾越其範圍者，對於逾越其範圍部分，則其他共犯不負其責，此即所謂之共同正犯過剩。查，被告庚○○持制式之手槍、子彈，朝可預見尚有人在之屋內木板隔間牆，水平射擊，應有殺人之不確定故意一事，業如前述。惟被告丁○○、乙○○均供述，當時開槍僅係要恐嚇案外人壬○○等人之意，復無積極證據足資認定，被告丁○○、乙○○與被告庚○○間有共同謀議，朝人射擊之合意，是被告庚○○於實施開槍恐嚇之際，自行決意朝屋內木板隔間水平射擊，自難以此歸責於未在射擊現場，且未指示被告庚○○如何射擊之被告丁○○、乙○○等人。是以，被告三人合意所為之犯行為恐嚇，而被告庚○○就其逾越該合意範圍之殺人未遂犯行部分，則其他被告丁○○、乙○○自無庸負責。準此，公訴人認被告丁○○、乙○○與被告庚○○共同涉犯殺人未遂部分之犯行，公訴人所舉之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告丁○○、乙○○被訴殺人未遂犯行有罪之積極證明，或說服本院形成被告丁○○、乙○○有罪之心證。公訴人所指此部分之犯罪事實即屬不能證明，揆諸前開之說明依法原應諭知無罪之判決，惟公訴人認被告丁○○、乙○○此部分之犯行，與前開論罪科刑之恐嚇危害於安全罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第三百零五條、第五十五條、第五十一條第五款、第十款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月19日
刑事第十四庭審判長法官陳葳
法官洪堯讚法官劉逸成上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官高勳楠中華民國96年4月19日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第三百零五條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。