臺灣高等法院高雄分院101年度抗字第253號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第253號民事裁定

裁判日期：民國101年09月21日

裁判案由：返還土地等（裁定承受訴訟）

臺灣高等法院高雄分院民事裁定101年度抗字第253號抗告人 賴景清 (即 賴吳織 之.
莊賴伯珠 (即賴吳織.郭 賴玉珍 (即賴吳織.相對人 賴景豊
楊佳樺 上列當事人間因返還土地等事件，抗告人對於民國101年8月15台灣高雄地方法院所為命抗告人承受訴訟之裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人雖為賴吳織（已於民國101年4月15日死亡）之繼承人，但就賴吳織對相對人所提起之本件訴訟，認無訴訟上之對立關係而撤回訴訟，為此，提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168條、第178條分別定有明文。
三、查，本件原告賴吳織於對相對人提起本件訴訟後，在訴訟進行中即101年4月15日死亡，其繼承人除抗告人外，尚有 賴慶章 （已於101年4月27日具狀承受訴訟）及相對人賴景豊，其等均未拋棄繼承。又原審於101年4月30日發函請抗告人聲明承受訴訟，該通知函已分別於101年5月3日及101年5月17日送達抗告人，抗告人於101年8月28日具狀撤回起訴，而未聲明承受訴訟等情，有戶籍謄本、台灣高雄少年及家事法院家事庭致原審函、送達回證、撤回民事起訴狀等在卷可稽，自堪認屬實。又抗告人係承受 賴吳織之 訴訟，與相對人在訴訟上係處於對立關係，故抗告人辯稱其等與相對人無訴訟上之對立關係云云，不足採信。另承受訴訟後，始可續行訴訟行為，抗告人未承受訴訟，自無權為撤回起訴之訴訟行為，且抗告人雖具狀撤回起訴，惟賴吳織尚有繼承人賴慶章已具狀承受訴訟，且未撤回起訴，因本件係屬必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1款規定，抗告人撤回起訴對其他共同訴訟之人即賴慶章係屬不利益，自不生撤回效力，抗告人仍有承受訴訟之必要。然而抗告人迄今仍拒絕承受訴訟，且相對人亦未依民事訴訟法第175條第2項聲明承受訴訟，是原審依上開民事訴訟法第178條之規定，裁定命抗告人續行訴訟，於法尚無不合，抗告人仍執前詞抗告，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國101年9月21日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國101年9月21日
書記官戴志穎附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。