裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年聲再字第121號刑事裁定
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十二年度聲再字第一二一號Ｇ
聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於最高法院九十二年度臺上字第三七六七號中華民國九十二年七月十日第三審確定判決（本院八十九年度上訴字第七九七號、臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第五三七號、臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第三二九二號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：（一）證人 蔡卜元 雖於警訊時供稱：「我是向甲○○購買的，重量我不清楚，但跟警方今天查獲的重量○．六公克一樣：：：」，經詰問：「你除了向甲○○購買安非他命以外，還有無向其他人購買？」答：「沒有。」，查安非他命價昴，應為其所明知，豈有不知毒品重量之理？再稽諸其在第一審作證時，經詰問：「何時吸安非他命？」則答：「八十六年六、七月開始吸食：：：。」，顯與其警訊時所供：「八十七年十一月間向被告購買安非他命」，相隔年餘，足證其係向他人購買安非他命無訛，蓋其在一年多前開始吸食，即有固定之貨源，相續不斷，豈會在一年多後突轉向聲請人購買一次安毒之理？況既稱不知毒品重量，又何以稱與警方在其住處查獲之重量一樣？參互印證其警訊所供與事實不符。再參諸其偵查中供稱：「另有一位 蘇欣培 一同與我去向他（指聲請人）購買：：；：。」，但蘇欣培於第一審卻稱：「曾與蔡卜元一起向甲○○買過二、三次。」，蔡卜元則稱只買一次，按蘇欣培對向聲請人購買安非他命之次數，先則稱「購買四、五次」，嗣改稱「買了二次。」，迨辯護人詰問「此與初供不符時。」，蘇欣培又改稱：「四、五次中，有與蔡卜元一同去，由蔡卜元買，我只買二次。」；再者 蘇欣陪 對購買毒品之金額，先則稱：「每次一千元或二千元。」，嗣又改稱：「每次買一千元。」；對交付毒品之地點，初稱：「被告有時送去我家，有時我去他家買的。」，嗣更改稱：「他拿到我家給我。」，在在證明渠等警、偵及原審所證不一致，原審未詳審酌其瑕疵證言不能作為被告犯罪唯一證據之筆錄證據，屬確實之新證據，符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款再審事由。（二）證人蔡卜元於前審借提到庭調查時，據稱：「伊與被告（指聲請人）係朋友，被告並未賣安非他命給伊，伊在警訊時因為怕被修理，才供承向被告買安非他命，在偵訊中因員警要他照警訊中的筆錄講，才說有向被告買安非他命，在第一審法院作證時亦因害怕，才說向被告買安非他命。」云云，暨證人蘇欣培在前審調查時證稱：「在警局是警察叫伊一定咬住被告，否則要辦伊販賣毒品，所以才說向被告買安非他命，事實上並無向被告買安非他命。」，足證渠等良心發現 更正渠 等在警、偵、一審時所證不實之證言。再者蔡卜元在前審中查出其在強制戒治中，自戒治處所借提訊問，事先無從和聲請人接觸，其證述未向聲請人購買安非他命應屬實情。再按臺南市警察局第五分局於八十七年十一月二十三日搜索聲請人住處，並未查獲大量毒品、帳冊、電子秤等販賣毒品之證據，尤足證明蔡卜元、蘇欣培警、偵、第一審證述向聲請人購買第二級毒品安非他命並非事實，此項搜索筆錄為原確定判決所未及發現而未予注意斟酌受有罪判決之人，應受無罪判決，為聲請人發現之新證據，前確定判決顯有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款再審事由，爰聲請再審，請准予再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見且須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採或顯然不足以動搖原確定判決所憑證據者，即非該款所謂發見確實之新證據，不得據為再審聲請之原因，又受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，亦難憑以聲請再審（最高法院二十八年抗字第八號及五十年台抗字第一○四號判例參照）。
三、經查，原確定判決即最高法院九十二年度臺上字第三七六七號判決，其最後事實審法院之確定判決即本院八十九年上訴度字第七九七號判決綜核卷內證據資料，認定聲請人有販賣第二級毒品安非他命犯行，已詳述其調查及取捨證據之理由，並說明聲請人自八十七年十月間起，至同年十二月初止，連續在臺南市○○路○○巷○○號住處、臺南市○○街○○○巷口證人蔡卜元住處、以及臺南市○○路○○巷○號證人蘇欣培住處等地，以每包新臺幣一千元或二千元之代價，販賣安非他命予證人蔡卜元、蘇欣培等情，業據證人蔡卜元、蘇欣培分別於警、偵訊及第一審法院審理時證述明確，雖證人蘇欣培對於與聲請人交易之次數、如何與聲請人聯絡、及聲請人交付安非他命之地點等細節，先後證述稍有出入，然就聲請人確有販賣安非他命予證人蘇欣培，以及每次販賣之價格等，則始終一致，且與證人蔡卜元所述相符，另衡諸證人蘇欣培與被告進行毒品交易之時間係在八十七年十月間，迄於原審法院八十八年五月二十六日初次訊問證人蘇欣培，期間已超過半年，又證人蘇欣培與聲請人交易之次數並非僅有一次，而係於短期間內連續數次交易，自難期待證人蘇欣培對於每次交易情形均能清楚記憶，是聲請人以前開情詞置辯，不足採信。聲請人雖以證人蔡卜元係因誤認其所以遭警查獲，乃因聲請人向警檢舉所致，辯稱證人蔡卜元證詞係挾怨攀誣云云，然證人蘇欣培則與聲請人夙無怨隙，其仍同為指證聲請人有販賣毒品之行為，且其明確證稱曾與證人蔡卜元共同向聲請人購買安非他命，顯見聲請人販賣安非他命予證人蔡卜元、蘇欣培等，要屬事實，聲請人所辯證人蔡卜元係挾怨陷害云云，尚難採信，分別於理由內記述甚詳，至於證人蔡卜元、蘇欣培之證言雖有部分前後不符，究竟何者可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，則非不得予以採信。又本院上開確定判決對於聲請人聲請意旨（二）之辯解，於理由內已敘明「雖證人蔡卜元於本院九十年二月五日調查時供稱：伊與被告（指聲請人）係朋友，被告並未賣安非他命給伊，伊在警訊時因為怕被修理，才供承向被告買安非他命，在偵訊中因員警要他照警訊中的筆錄講，才說有向被告買安非他命，在原審（指第一審）法院因為害怕，才說有向被告買安非他命云云，而證人蘇欣培於本院八十九年八月二十九日調查時亦證稱：在警局是警察叫伊一定咬住被告，否則，要辦伊販賣毒品，所以才說向被告買安非他命云云，但查證人蔡卜元自警、偵訊，迄原審（指第一審）法院初訊時，業已重複證述被告犯行，其證詞且無重大出入或瑕疵，被告之一再函請傳訊蔡卜元，無非圖冀發現或製造證人蔡卜元陳述之不一致，進而主張其證詞不可採，藉此卸免刑責；而證人蘇欣培之證言以其係被告長榮中學之同學，應屬事後迴護之詞，其二人在本院之證詞，均不足採信」，聲請人仍執陳辭聲請再審，即有未當，該項證據既非判決後所發見，即難憑以聲請再審。再第一審法院八十八年度訴字第五三七號判決理由雖已敘明「臺南市警察局第五分局於八十七年十一月二十三日搜索被告（指聲請人）住處時，雖未查獲大量毒品、帳冊、電子秤等大量販賣毒品之證據，僅得證明被告確非毒品之大盤買賣商，尚不足以據此否定證人蔡卜元、蘇欣培證詞之證明力。」，惟經本院上開確定判決撤銷改判後，本院上開確定判決就臺南市警察局第五分局於八十七年十一月二十三日搜索聲請人住處，並未查獲大量毒品、帳冊、電子秤等販賣毒品之證據，雖未予審酌，然該項證據僅得證明被告確非毒品之大盤買賣商，尚不足以據此否定被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，並不足以動搖原確定判決而為聲請人有利之判決，亦難憑以聲請再審。聲請人上開再審理由，或為對原確定判決認定事實之爭辯，或為對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或為聲請人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後提出證明，以圖證實在本院所為有利之主張為真實等情，揆諸前開說明，均非確實之新證據，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第第六款之再審要件不合，其聲請再審難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百二十六條第三項、第四百三十四條第一項，裁定如
主文。中華民國九十二年八月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳清溪右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官趙玲瓏中華民國九十二年八月二十九日