裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第284號刑事判決
裁判日期：民國102年09月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第284號上訴人即被告 陳偉傑 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審侵訴字第41號，中華民國102年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第5641號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係代號0000-000000號女子（真實姓名年籍均詳卷，民國00年0月生，下稱甲○）之遠房表哥，明知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，先後於附表所示之時間、地點，於未違反甲○之意願下，以性器官插入甲○性器官之方式，與甲○性交5次得逞。嗣甲○之父親（代號0000-000000A號，真實姓名年籍詳卷，下簡稱A女之父）經由甲○日記及房內使用過之保險套、驗孕棒察覺有異而報警處理，始查悉上情。
理由
壹、程序部分：
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代號代替被害人及被害人之父之真實姓名，首先敘明。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告乙○○及其辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中不利於己供述，於原審及本院均未主張係出於不正方法所取得，或爭執其證據能力，本院亦查事證足認其取得違反被告之自由意志，是以被告於警詢及偵查中不利於己之供述，應得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第32頁正反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5第2項規定，有證據能力。
四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就與A女為遠房親戚，明知A女為14歲以上未滿16歲女子等情，均供認無隱，並就於如附表所示之時地與A女為性交之事實，迭經被告於本院調查、審理時皆自白不諱（見本院卷第31頁背面、第57頁），且證人即被害人A女於警訊、偵查中證述：被告至伊家中過夜時，兩人聊天後，被告提出與伊發生性行為之要求，伊同意後即發生性行為，二人一共發生五次性行為，3次在伊住處、2次在被告叔叔的住處，其中2次性行為雖然本來不答應，但被告一直要求，最後還是有答應與被告發生性行為等語（見偵查卷第7-9頁、第26頁），而被害人A女之父亦於警訊中證稱：因朋友表示在網路上看見A女與其他男子在汽車旅館相擁照片，翻閱女兒日記後，又在女兒房內發現使用過之保險套、驗孕棒，始發現上情等語（見偵查卷第11、12頁）明確。而被害人A女於100年12月31日至敏盛綜合醫院驗傷結果，處女膜於六點鐘與三點鐘方向有舊裂傷等情，亦有該院100年12月31日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷彌封袋內）附卷可佐。另被害人A女為00年0月出生，於上開行為發生時，確係14歲以上未滿16歲之女子，亦有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表在卷可查。此外，並有A女之日記影本、A女繪製被告叔叔住處位置圖、被告簽立之切結書等在卷可稽（分見偵查彌封卷第15-16頁、20-21頁、彌封袋內），俱足擔保被告前開出於任意性之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告上開5次犯行，在時間差距上，可以分開，並非同時或密接發生，且每次性交既遂行為均對A女之性自主法益獨立造成侵害，在刑法評價上得以單獨成罪，其犯意及行為應屬各別，當分論併罰。被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，且被告於行為時亦非為成年人，故毋庸再依兒童及少年福利法第112條第1項規定加重其刑（因被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日業經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法比較之問題，併此敘明）。
三、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第227條第3項等規定為依據，並審酌被告既明知甲○係14歲以上未滿16歲之女子，發育及思慮未臻成熟，仍與之為性交行為，雖未違背甲○之意思，仍對於甲○之身心健康與人格發展有不良影響，並兼衡其素行、犯罪之動機、手段、犯後坦承犯行，及甲○之父0000-000000A於本院訊問時表示雙方為遠親關係，被告所為對被害人傷害很大，在親戚間很難交待，無法原諒被告（見本院101年10月18日準備程序筆錄第2頁）等一切情狀，各罪分別量處有期徒刑4月，並說明被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯，不論依新法或舊法之規定，均應論以數罪併罰，並無有利或不利之情形，故應逕行適用現行刑法第50條之規定，合併定應執行有期徒刑1年4月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
四、被告上訴意旨略以：伊出自單親家庭，家中並不富裕，與父親做工維持生活，本件判決有期徒刑1年4月，希祈刑度改為服勞役、或緩刑云云。然：
㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審就其刑之裁量，已詳載審酌檢察官所指之各項事由，並再衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸輕之裁量權濫用。被告以經濟能力不佳為由指摘原判決量刑云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
㈡又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法
第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告迄今仍未與被害人A女達成和解，且A女之父亦於原審陳稱：二人為親戚，在親戚那裡很難交代，對被害人傷害很大，不可以原諒被告等語（見審侵訴彌封卷第7頁背面），而被告所陳家中經濟狀況，亦非暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜對被告宣告緩刑，故尚難據以認定其適於受緩刑之宣告，是以未允被告所請，併為緩刑之諭知，附此敘明。
㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
㈣至被告所陳請求易刑度為服勞役之部分，係待案件確定時，
始依據刑法第41條第3、8項之規定，向執行檢察官聲請易服社會勞動，由執行檢察官依具體事證為審酌，非本院職權，併此說明。
五、本件被告經合法傳喚，無正當理由未於最後審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國102年9月24日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向原審提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國102年9月24日附表┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│時間│地點│├──┼──────────┼─────────────┤│一│100年9月4日凌晨1│甲○位於桃園縣大溪鎮住處房│││時許。│間內。│├──┼──────────┼─────────────┤│二│100年9月7日凌晨1│同上。│││時許。││├──┼──────────┼─────────────┤│三│100年9月11日凌晨1│同上。│││時許。││├──┼──────────┼─────────────┤│四│100年9月17日凌晨1│被告叔叔位於桃園縣八德市住│││時許。│處房間內。│├──┼──────────┼─────────────┤│五│100年9月18日凌晨1│被告叔叔位於桃園縣八德市住│││時許。│處客廳。│└──┴──────────┴─────────────┘