裁判字號：最高法院103年台非字第172號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例關於施用第二級毒品部分
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一七二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 鐘文廷 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○二年三月六日第一審確定判決〔一○一年度訴字第二六六七號，起訴案號：台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）檢察署一○一年度毒偵字第六七九五號、一○一年度偵字第二七八○九號〕，關於施用第二級毒品部分認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
鐘文廷施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑之執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決，及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件經查被告鐘文廷前於民國一○一年間因施用毒品案件，經台灣新北地方法院（原台灣板橋地方法院）以一○一年度簡字第四四九四號判決處有期徒刑二月確定，並於同年九月十二日易科罰金執行完畢。復於一○一年十月二十二日，再行施用第二級毒品，經台灣新北地方法院以一○一年度訴字第二六六七號判決，累犯，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。惟被告上訴台灣高等法院，嗣撤回關於施用第二級毒品部分之上訴確定，此有台灣新北地方法院一○一年度訴字第二六六七號判決及台灣高等法院一○二年度上訴字第一一○二號判決附卷可稽。被告鐘文廷又因販賣第三級毒品及第二級毒品於一○二年八月七日經最高法院一○二年度台上字第三一四七號判決確定，分處有期徒刑二年六月、二年六月、五年二月、一年十月，連同前揭二案有期徒刑二月、四月，經台灣高等法院一○二年度聲字第三○五一號裁定應執行有期徒刑六年四月，此亦有最高法院一○二年度台上字第三一四七號判決、台灣高等法院一○二年度聲字第三○五一號裁定、被告鐘文廷全國刑案資料查註表、台灣新北地方法院檢察署檢察官一○二年執更乙字第三七一二號執行指揮書影本在卷可考。綜上所述，被告鐘文廷於前揭裁定前已先執行完畢之有期徒刑二月，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，則應予扣除，而不能認為已執行完畢，因此被告鐘文廷經台灣新北地方法院以一○一年度訴字第二六六七號判決認定於一○一年十月二十二日，施用第二級毒品罪，即與累犯之要件不符，原確定判決因上開定應執行刑之時間在該判決宣示後，無從審酌於此，而依審理時所存之資料論被告累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，則檢察官指揮執行應執行刑時，就先前已執行部分，係屬予以折抵扣除問題，不能謂已經執行完畢。
三、經查被告鐘文廷前因犯施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院）一○一年度簡字第四四九四號判決判處有期徒刑二月確定，並於一○一年九月十二日繳納易科罰金。再於民國一○一年十月二十二日犯施用第二級毒品罪，經台灣新北地方法院一○一年度訴字第二六六七號判決判處有期徒刑四月確定，於一○一年六月間犯販賣第二、三級毒品罪，經台灣高等法院一○二年度上訴字第一一○二號判決判處有期徒刑二年六月、二年六月、五年二月、一年十月確定。上開各罪嗣經台灣高等法院一○二年度聲字第三○五一號裁定應執行有期徒刑六年四月確定，經檢察官指揮執行，刑期至一○七年十二月二十二日始執行完畢，有上開判決、裁定及台灣高等法院全國前案簡列表附卷可稽。則上開施用第二級毒品罪所處有期徒刑二月，於一○七年十二月二十二日以前即屬未執行完畢。被告於一○一年十月二十二日犯施用第二級毒品罪，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣新北地方法院一○一年度訴字第二六六七號確定判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年五月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月十六日
V附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。