裁判字號：最高法院103年台非字第177號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一七七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 江淑煒 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一０二年三月二十一日第二審確定判決（一０二年度上訴字第二五九號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一四七四九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號⒊、⒋江淑煒罪刑部分均撤銷。
江淑煒共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新台幣伍佰元與 王美忠 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之海洛因肆包（經法務部調查局拆封檢視實際數量有伍包，合計淨重壹點玖壹公克、驗餘淨重壹點玖公克、空包裝總重壹點柒玖公克）沒收銷燬之；扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新台幣伍佰元與王美忠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按犯毒品危害防制條例第四條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。又修正前刑法第五十一條第六款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。該條文修正後，除但書部分提高為『不得逾三十年』外，其餘內容仍同前。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑，固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束。且外部性界限即為法所明定，自優先於內部性界限。換言之，以符合法規範限制之外部性界限後，始有就法目的、理念之內部性界限考量之餘地，自不待言。本件原判決於理由內敘明：『被告江淑煒就其所犯附表編號⒉至⒌之犯行，業於本院審理中自白在卷，且被告江淑煒於偵查中供稱，每次都是伊帶 康丁 都去，都由伊向 阿大 接洽毒品，伊再拿毒品給 康丁都 等語（偵查卷第一七九頁背面），雖未直接坦承犯罪，惟就主要構成要件事實為肯定之供述，依前揭說明，可認定就其附表編號⒉至⒋之犯行部分，於偵查中業已有自白，另於偵查中檢察官並未就附表編號⒌被告江淑煒販賣海洛因予王薪順於部分訊問被告江淑煒，且此部分被告江淑煒於審判中已自白，依前所述，被告江淑煒部分，均得依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。被告江淑煒就附表編號⒉至⒌所示之犯行，雖依前揭毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，惟其等犯罪情節尚非重大，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑；並依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分除外）後減輕其刑。被告江淑煒減輕其刑部分，則遞減之。被告江淑煒犯如附表所示（編號）⒉至⒌部分，原審判決雖非無據，惟查，原一審疏未依毒品危害防制條（例）第十七條第二項之規定減輕其刑，尚有未洽，被告江淑煒上訴意旨請求減輕其刑等語，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將被告江淑煒犯如附表（編號）⒉至⒌部分，及定應執行部分，均撤銷改判，爰審酌被告江淑煒素行不佳，有多次犯罪前科，已見前述，及其共同犯本罪，係擔任次要角色，所共同販賣毒品之損害不小，販賣毒品之次數、金額、犯後態度、平日生活情形等一切情狀，量處如附表（編號）⒉至⒌所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾貳年』等情。惟查：原判決以第一審疏未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並認為如附表所示（編號）⒉至⒌部分均符合減刑規定，而撤銷改判，就附表（編號）⒉、⒌部分，第一審判處有期徒刑（以下同）十五年二月、十五年十月，改判處有期徒刑七年十月、八年二月，就附表（編號）⒊、⒋部分，第一審判處有期徒刑均各為十五年二月，卻改為均各判處有期徒刑十七年十月，顯然並未依法減輕其刑，自有判決適用法則不當之違法。又被告所犯如原判決附表所示（編號）⒉至⒌部分，分別判處七年十月、十七年十月、十七年十月、八年二月，其中（編號）⒊、⒋部分，既經判處被告有期徒刑均各十七年十月，依上開說明，於定應執行刑時，自應於上開各刑中之最長期即十七年十月以上，定其應執行刑。乃原判決竟於主文就主刑部分諭知，定應執行有期徒刑十二年，顯與刑法第五十一條第六款所定法律之外部性界限不符，亦有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查販賣第一級毒品者，其法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金，為毒品危害防制條例第四條第一項所明定。又被告為累犯者，除法定本刑為死刑或無期徒刑外，加重本刑至二分之一；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一；有二種以上之減輕者，遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第四十七條第一項、第六十五條第二項、第六十六條前段、第七十條、第七十一條第一項分別定有明文。被告江淑煒所犯原判決附表編號⒊、⒋所載之犯罪事實，第一審論以共同犯販賣第一級毒品（均累犯）二罪，均判處有期徒刑十五年二月。江淑煒不服提起第二審上訴，原審就該部分審理之結果，所認定之犯罪事實、罪數及罪名與第一審均無不同，理由內除同於第一審適用累犯及刑法第五十九條規定加重（罰金部分）及酌減其刑外，並說明被告該部分犯行於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，均減輕其刑，經依法加重（罰金部分）及遞減其刑後，認第一審判決疏未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑為不當，被告上訴請求減輕其刑為有理由，將第一審該部分判決撤銷，均改判量處有期徒刑十七年十月，揆其刑罰量定之所載，顯漏未依前揭毒品危害防制條例規定予以減輕其刑，核有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告上開二罪刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示之宣告刑，以資救濟。而原判決論處被告同附表編號⒉、⒌共同販賣第一級毒品（均累犯）罪刑部分，非常上訴意旨並未指摘有何違法，自不在本院審究之列，故原判決關於被告所犯附表編號⒉至⒌之罪，原諭知主刑應執行刑部分，縱認有違法，因其中編號⒊、⒋二罪刑業經撤銷改判，所諭知之應執行刑即已失所依附，又上開撤銷改判之二罪，尚待與前揭編號⒉、⒌所示之罪另定應執行刑，故該撤銷改判部分，本院不為無實益之定應執行刑，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
中華民國一○三年五月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月十九日
v附錄：本件論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。