裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3151號刑事判決
裁判日期：民國109年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3151號上訴人即被告 寶信 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第42號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第15053號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
寶信販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。
扣案如附表編號一至二所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、寶信明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有如附表編號1、2所示插用0000000000號SIM卡之OPPO廠牌行動電話，作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於民國107年8月15日中午12時38分許，與 陳德勝 所持用0000000000號行動電話聯繫，並議定販賣新臺幣（下同）4,000元價格之海洛因予陳德勝後，陳德勝遂於同日下午2時6分許將4,000元價金存入寶信所申辦中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶，寶信取得前揭價金後，即於同日下午6時許在址設臺北市○○區○○路0號士林捷運站，販賣並交付1包可供施用7、8次量海洛因予陳德勝。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序同意其證據能力（見原審卷第58頁至第62頁、第207頁至第214頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決所認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、被告寶信未於本院審理期間到庭，然原審訊據被告寶信固坦承於上開時間、地點向陳德勝收取4,000元價金，並交付可施用7、8次量之海洛因1包予陳德勝之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：㈠伊是幫陳德勝介紹，並未獲得金錢上利益；㈡伊不知陳德勝當天僅須購買500元海洛因之量，而將4,000元均拿去購買毒品，是伊與陳德勝應為合資購買云云（見原審卷第56頁至第57頁、第184頁、第185頁、第221頁）。被告之原審辯護人則為其辯護稱：被告係受陳德勝囑託方聯繫其毒品上游「 顏忠鋒 」購毒，並協助陳德勝交付及收受毒品，自始未販賣毒品，應屬幫助施用行為；另依證人陳德勝所述，被告係將全部海洛因給陳德勝後，陳德勝為了感謝被告才將一部分海洛因給被告，倘被告初始即有藉此獲利之意思，何需將全部海洛因給陳德勝後再由陳德勝返還云云（見原審卷第57頁、第221頁至第222頁），經查：
（一）被告於107年8月15日中午12時38分許，以其所持用附表編號1、2所示插用0000000000號SIM卡之OPPO廠牌行動電話以通訊軟體LINE與陳德勝連繫後，陳德勝於同日下午2時6分許將4,000元價金存入被告所申辦前揭中國信託銀行帳戶，被告取得價金後即於同日下午6時許在臺北市○○區○○路0號士林捷運站，交付1包可供施用約7、8次量海洛因予陳德勝之事實，業據被告於偵查、原審準備程序所坦認（偵字卷第87頁、原審卷第57頁），並經證人陳德勝於原審審理時具結證述明確（原審卷第189頁、第194頁、第198頁、第202頁至第205頁），復有被告與陳德勝間之通訊軟體LINE對話記錄、中國信託商業銀行股份有限公司107年8月30日中信銀字第107224839118561號函暨附件帳戶資料及交易明細、台灣士林地方法院107年度聲搜字第537號搜索票、臺北市政府警察局文山第二分局107年9月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵字卷偵字卷第41頁至第43頁、第45頁至第47頁、第56頁至第61頁）在卷可參，另有如附表所示之物扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
（二）又被告於原審雖以其與陳德勝為合資購買為辯（見原審卷第184頁、第185頁、第221頁），惟查：
⒈被告就其與陳德勝交易毒品情節，於警詢、偵查及原審準
備程序時均一致供承：當日陳德勝使用通訊軟體LINE打電話給我，問我方不方便聯絡朋友購買第一級毒品海洛因，但因我沒有錢，故在電話中請陳德勝先匯錢給我，陳德勝遂於該日下午匯款4,000元至我所申辦中國信託銀行帳戶，而我領得4000元後即向綽號「 阿鋒 」之人購買海洛因，重量為可供施用約6至8次之重量，並於同日下午5、6時許在士林捷運站全數交付給陳德勝等語明確（見偵字卷第10頁至第11頁、第87頁、原審卷第57頁），足認證人陳德勝所欲購買海洛因價格為4000元，且被告自始均未出資，是被告於原審審理時翻稱：其與證人陳德勝合資購買云云，已難採信。
⒉又證人陳德勝於原審審理時具結證稱：當時與被告聯繫時
已確認購買海洛因之金額為4,000元，並未提及合資購買，當天並拿到可施用約7、8次量之海洛因，平常500元價格是買到可供施用1次之量等語明確（見原審卷第204頁至第205頁），核與被告前揭於警詢、偵查及原審準備程序所述情節相符，益徵證人陳德勝確係以4,000元價格向被告洽購毒品，並取得相應重量海洛因無訛，自無所謂與被告合資購買之情事。
⒊另證人陳德勝雖於警詢時證稱：當日其向被告購買500元價
格之海洛因1小包，其餘多匯給被告的錢是之前向被告買毒品所積欠云云（見偵字卷第25頁至第26頁、第30頁至第31頁），惟於偵查時則證稱：其案發前曾向被告借3500元作生活費，不是用來吸毒，故當日匯款4,000元給被告，其中3500元是還給被告生活費，另500元就是買海洛因的錢云云（見偵字卷第123頁至第124頁），是證人就其存入被告帳戶部分款項係為清償欠款之說，就欠款原因乙節，於警詢、偵訊時前後所述不一，已難採信。況倘被告所辯：證人陳德勝僅需500元量之海洛因，其餘款項係還款，故伊購買4000元海洛因並交付給陳德勝為合資購買等情為真（見原審卷第184頁至第185頁、第221頁），則何以出資僅500元之證人陳德勝能獲得供其施用約7、8次量之海洛因，實與常理相悖，足認被告前揭所辯，當係事後畏罪卸責之詞，不足採信。
（三）按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。本件證人陳德勝於警詢時證稱：我於107年8月15日下午5時許在士林捷運站旁向被告購買海洛因等語明確（偵字卷第25頁、第30頁至第32頁），並於原審審理時具結證稱：我先在電話中跟被告說要買海洛因，並確認金額是4,000元，但未說重量，被告在電話中並未提到要介紹誰，或是提到他何時、何地跟誰買，我不清楚被告毒品來源，亦不認識顏忠鋒等語（見原審卷第198頁、第202頁至第204頁、第206頁），核與被告於原審審理時供稱：其並未將毒品上游「顏忠鋒」聯絡電話告知陳德勝等語（見原審卷第216頁）相符，足徵證人陳德勝其對於被告如何取得毒品並不知悉，對被告所指稱毒品上游「顏忠鋒」亦不認識，更遑論知悉被告與其毒品上游交易海洛因之數量、交易對價，則被告接受證人陳德勝提出購買毒品之要約並直接收取價金後，前往取得毒品後再返還單獨將毒品交付證人陳德勝之行為，阻斷了證人陳德勝與被告毒品上游之聯繫，藉以使自己仍為毒品直接交易管道，自屬毒品危害防制條例所規定之立於賣方之販賣行為，而無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫毒品之代購行為，是被告及其原審辯護人前揭所辯：「被告僅係幫陳德勝介紹購買海洛因」、「被告係受陳德勝囑託購買海洛因」云云，及證人陳德勝於原審審理時證稱：我是請被告幫我介紹購買海洛因等語（見原審卷第190頁），均非可採，不足為被告有利之認定。
（四）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院103年度台上字第2764號、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查：本案被告與證人陳德勝間之交易型態，與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態，並無二致，客觀上已該當毒品交易之實行，而依卷內證據資料固無從得知被告向毒品上游購入毒品海洛因之價格及數量與其交付證人陳德勝之數量有無差異，然衡情被告與陳德勝僅為一般朋友關係，並非至親，業經被告與證人陳德勝 陳明 在卷（見偵字卷第12頁、第124頁），且依被告高中肄業之智識程度及社會經驗（見原審卷第222頁），前亦有多次施用第一級毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰，當知之甚稔，則衡之常情，倘無利可圖，焉有特意一聽到證人電話就立即聯絡上手取得毒品而交付之可能，堪認被告就前揭販賣毒品行為有營利意圖。是被告辯稱：其並未獲得金錢上利益，故非屬販賣云云，自不足採。
（五）另證人陳德勝雖於原審審理時證稱：107年8月15日第1次警詢時，其因當日施用毒品，故意識不太清楚云云（見原審卷第191頁至第199頁），然觀證人陳德勝於107年8月15日警詢時所指證被告為販毒者，販毒過程為其先以通訊軟體LINE向被告聯繫後，即將購毒價金存入被告所申辦中國信託銀行帳戶，被告於同日下午5時許在士林捷運站交付海洛因1包等情（見偵字卷第25頁至第26頁），核與其於107年9月6日第2次警詢時、107年10月5日偵訊時所證述情節相符（見偵字卷第30頁至第31頁、第123頁至第125頁），且倘證人於第1次警詢時意識不清而為不實言論，何以於後續警詢、偵查時均未曾提及而仍為一貫之指訴，甚至主動告知檢警：「我是從朋友告知才知道被告有在販售毒品，所以才會向他購買等語」（見偵字卷第31頁）、「寶信是說幫我拿的海洛因比較便宜，我則跟他說，我需要的用量只要止痛就好，若我給他的錢可以多買一些，他也不用跟我說，畢竟他有幫我忙找到門路」等語（見偵字卷第125頁），是證人陳德勝指稱其於警詢時因意識不清而為不實言論云云，已難採信。復參酌證人陳德勝於其所犯施用第一級毒品案件，亦以其於警詢時已供出毒品來源，而主張依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等情，有台灣士林地方法院107年度審訴字第674號判決在卷可稽（見原審卷第119頁），且從無一言提及警詢時供出毒品上游係因意識不清而為不實言論之情事，足徵證人陳德勝證稱：第1次製作警詢時意識不清云云，要屬迴護被告之詞，不足採信，是原審辯護人執此辯稱證人陳德勝於警詢、偵訊所述與事實不符云云，委無足採。嗣被告上訴本院後，本審辯護人亦援引被告原審辯護人之辯護要旨，主張被告只是幫陳德勝介紹，並未獲得金錢上之利益；或被告與陳德勝一起合資購買毒品云云，基上說明，同無可採。
二、綜上所述，被告上開否認犯行之所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信，辯護人所為辯護，亦無從採為有利被告之認定。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重及減輕部分
（一）被告於104年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院以104年度審訴字第12號判決有期徒刑9月確定，並於104年11月19日入監執行，於105年8月14日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。然販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得再予加重。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
經查，被告雖於警詢時供稱：此次購買毒品上游為「顏忠鋒」等語（見偵字卷第10頁至第11頁），並提出其與顏忠鋒間之通訊軟體LINE對話記錄及通話記錄為據（見偵字卷第49頁至第53頁），惟觀被告與顏忠鋒間之通訊軟體LINE對話紀錄，並無特別涉及毒品交易訊息，且於107年8月15日亦無任何LINE對話記錄，僅於該日下午1時56分、2時11分、2時40分有3通電話聯繫記錄，是依被告所提前揭證據，尚難認被告指訴顏忠鋒販賣毒品之犯行為真。基此，臺北市政府警察局文山第二分局雖依被告警詢時證述、指認犯罪嫌移記錄表、通訊軟體LINE對話記錄及監視器影像截圖1份、顏忠鋒所持用門號0000000000號雙向通聯記錄及107年12月19日執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，以顏忠鋒涉嫌販賣第一級毒品移送臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵辦等情，有臺北市政府警察局文山分局108年4月25日北市警文二分刑字第1083003746號函、原審108年5月27日公用電話記錄、臺北市政府文山第二分局108年6月28日刑事案件報告書（見原審卷第69頁、第75頁至第81頁），惟顏忠鋒否認販賣第一級毒品犯行，且依警方移送證據尚不足證明被告指訴顏忠鋒為其販賣及持有毒品之上游供應者為真實，已如前述，而該案嗣經檢察官偵查終結，認為被告顏忠鋒犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，亦有士林地檢署108年11月14日士檢家暑108偵9954字第1080051544號函檢附該署108年度偵字第9954號不起訴處分書在卷可稽。是被告所為並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原審辯護人主張依該條減輕其刑云云，自無足採。
（三）次按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號號判決意旨參照）。本件被告寶信就事實欄所示販賣毒品犯行，僅供稱係受託幫他人購買或合資購買云云，並未坦認販賣第一級毒品犯行，已如前述，依上開說明，即無從認已自白，而無自白減刑規定之適用。
（四）另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告就事實欄一所示販賣第一級毒品之犯行雖屬可議，惟其販賣毒品之對象僅為1人、販賣次數僅1次，且販賣金額、數量及犯罪所得均不高，是其應僅立於販毒網絡最末梢之地位，此與大量販賣毒品以賺取鉅額利潤之毒梟顯然有別，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，是以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦。從而，被告所犯販賣第一級毒品罪，在別無法定減刑事由下，縱科以最低度刑即無期徒刑，其結果仍有情輕法重、過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，死刑減為無期徒刑，無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑。
三、沒收
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。另按宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。經查：⒈扣案如附表編號1所示OPPO廠牌行動電話1支、附表編號2所
示門號SIM卡1張，為被告所有，供其聯繫證人陳德勝為本件犯行所用，業經被告供陳明確（見原審卷第213頁、第214頁），是依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。
⒉扣案如附表編號3所示金融卡1張，雖為被告所有，供其收
受販毒價金所用，惟金融卡屬個人專屬之物，經由掛失、補發，原卡即失其功用，不具經濟價值，對此宣告沒收或追徵實欠缺刑法上之重要性，是依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文，且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。被告犯本件販賣第一級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。刑法沒收章修正後，沒收已無從刑之性質，遇有宣告多數沒收者，即應由檢察官逕依前揭刑法第40條之2第1項規定併執行之，不生定其應執行刑之問題。從而，前述宣告之多數沒收，既應併執行之，爰不於主文重複為應執行之沒收諭知，併予指明。
肆、本院之判斷原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告於107年8月15日下午6時許，在士林捷運站販賣第一級毒品海洛因1包予陳德勝後，陳德勝當場取出可供施用一次之海洛因予被告，被告以此賺取供己施用海洛因1次之利潤云云。然關於陳德勝於被告交付海洛因後，當場取出少許海洛因與被告部分，雙方事先並無合意，而是臨時起意所為，此觀之被告於檢察官偵查時所供：「（檢察官問：你當天交給陳德勝海洛因的時候，他跟你說要分給你，還是在之前就說要分給你？）陳德勝打電話給我時，並沒有這樣說。是我把海洛因交給陳德勝，因為他當時正藥癮發作，就跟我說等一下，然後他就進去捷運站的廁所施打，等他打完出來後就分給我。」（見偵字卷第87頁）；暨證人陳德勝於原審結證稱：「（檢察官問：你買到的海洛因有無分一點給被告？）有。（檢察官問：為何你要將海洛因分給被告？）我不知道被告有無在用，我拿一些請他。（檢察官問：是被告主動要求跟你要一點海洛因，還是你主動要給被告？）我主動要給被告。」（見原審卷第194頁）等語自明。因此，買方陳德勝於被告交付海洛因後，主動取出少許海洛因贈與被告，乃被告販賣行為終了之後所發生之事，並非雙方事前之合意，尚難認被告有自交付與買方之海洛因中取得一部分，供自己施用之營利意圖。原判決如此認定，核與卷證資料不符，自有未當，即無從維持。被告上訴，仍執陳詞，否認販賣第一級毒品犯行，主張其所為僅構成幫助施用第一級毒品罪，或與他人合夥購買第一級毒品而已云云，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例等前科，素行非佳，且明知海洛因為第一級毒品，足以戕害施用者身心，政府對於販賣此類毒品之行為將予嚴刑峻罰，以防堵毒品之氾濫，竟仍圖謀一己之私利，從事販賣第一級毒品之犯行，殊屬不該，茲犯罪後又未坦承犯行，態度並非良好。惟念其販賣毒品之對象僅有一人、次數只有一次、數量不多、價金只有4000元，情節輕微。兼衡其智識程度不高、經濟狀況非佳、家中尚有年邁之母親需其扶養等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示薄懲。至於應宣告沒收之物及追徵其價額部分，已詳如前述，在此不再重複說明。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第3
64條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第40條之2第1項，判決如
主文。本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國109年1月7日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅加中華民國109年1月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。