裁判字號：臺灣高雄地方法院93年勞訴字第11號民事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度勞訴字第一一號
原告甲○○訴訟代理人 單文程 律師複代理人 吳澄潔 律師被告暉洲汽車股份有限公司兼法定代理人乙○○訴訟代理人當事人間給付資遣費事件，本院於民國九十三年七月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告暉洲汽車股份有限公司應給付原告新臺幣叁拾壹萬貳仟貳佰柒拾伍元，及自民國九十三年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告暉洲汽車股份有限公司負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一，三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。又按民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。最高法院九十二年度台抗字第三九四號裁判意旨可資參照。
二、經查，本件原告於起訴狀原列乙○○、 郭德泰 及 郭士清 為被告，嗣撤回對郭德泰、郭士清之訴訟，並以暉洲汽車股份有限公司（下稱暉洲公司）與被告乙○○同為勞動基準法（下簡稱勞基法）第二條第二款所謂之雇主，而追加暉洲公司為被告，雖經被告乙○○表示不同意，惟依前開說明，原告追加暉洲公司為被告，與原訴之主要爭點事實及證據資料間均有其共同性及共通性，為求紛爭統一解決，避免重複審理，自應予准許。又原告於起訴狀訴之聲明中請求法定遲延利息自民國九十二年十月三十一日起算，嗣於本院審理中（九十三年七月二十二日言詞辯論期日）減縮遲延利息之起算日自九十三年一月八日（高雄市政府通知兩造關於本件勞資爭議調解不成立之公文發文日期）起算，依前揭規定，係屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，亦應准許，合先敘明。
三、被告暉洲公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：原告自七十四年四月八日起，受被告暉洲公司僱用擔任汽車銷售人員，而被告乙○○為暉洲公司之董事長即僱用勞工之事業主，均為勞基法規定之雇主。暉洲公司於九十二年十月三十一日歇業，未經三十日預告期間，即於同日終止與原告間之勞動契約，而原告自暉洲公司開始適用勞基法即八十七年十二月三十一日起，至九十二年十月三十一日勞動契約終止時止之工作年資為四年十個月，被告應依勞基法規定發給原告資遣費；至於被告暉洲公司開始適用勞基法前之原告工作年資，雖被告暉洲公司同意增發年資六點八七基數，惟原告主張應為十三年八個月，並且類推適用勞基法計算資遣費，故原告工作年資共為十八年六個月及一個月之預告期間，被告均應按原告在公司歇業前六個月之每月平均工資（包含銷售佣金之經常性給與）新台幣（下同）五萬三千五百三十三元計算給付預告期間之工資及資遣費，詎被告迄今仍未給付，且經高雄市政府勞資爭議調解委員會依法召開二次會議調解不成立。為此，爰依勞基法第二條第二款、第十六條、第十七條規定提起本件訴訟，請求被告連帶給付預告期間之工資及資遣費。並聲明：㈠被告應連帶給付原告一百零四萬三千八百九十四元，及自民國九十三年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告乙○○則以：在法律上有給付資遣費義務者，為僱用原告之暉洲公司，伊雖係暉洲公司董事長，然與原告間並無權利義務關係存在，又銷售佣金乃原告居間仲介所得，不能列入平均工資計算，原告之每月平均工資應為二萬四千二百元，再者，原告主張其於暉洲公司開始適用勞基法前之工作年資亦得請求資遣費，於法無據，且本件資方並未同意增發年資六點八七基數等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告暉洲公司並未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀為何聲明或陳述。
四、原告主張其自七十四年四月八日起，受僱於被告暉洲公司擔任汽車銷售人員，被告乙○○則為被告暉洲公司之董事長。嗣被告暉洲公司於九十二年十月三十一日歇業，並於同日終止兩造間之勞動契約，又被告暉洲公司係自八十七年十二月三十一日起開始適用勞基法，算至九十二年十月三十一日勞動契約終止時，原告之工作年資以四年十個月計算；至於原告在被告暉洲公司開始適用勞基法前之工作年資，當時並無其他法令可資適用，被告暉洲公司亦無自訂之規定，原告在被告暉洲公司歇業前六個月之每月平均工資，若將銷售佣金列入計算為五萬三千五百三十三元，本件勞資爭議經高雄市政府勞資爭議調解委員會依勞資爭議處理法召開二次會議調解不成立等事實，業據原告提出同意書、二次勞資爭議調解紀錄、股份有限公司變更登記表、原告九十二年五月至十月個人薪資明細單影本各一份為證，核屬相符，且為被告乙○○所不爭執，而被告暉洲公司經合法通知既未到庭爭執，又未提書狀作何聲明或陳述，並經本院依職權調取勞資爭議調解紀錄一份查明屬實，原告此部分之主張，堪信為真。
五、得心證之理由：兩造爭執之事項經本院協議簡化為：㈠被告暉洲公司之法定代理人即被告乙○○是否應與暉洲公司負連帶給付預告期間之工資及資遣費之責任？㈡銷售佣金應否列入原告之平均工資計算之？㈢原告在被告暉洲公司開始適用勞基法前之工作年資應如何計算資遣費（本院九十三年六月二十九日言詞辯論筆錄）？玆將本院判斷析述如下：
被告暉洲公司之法定代理人即被告乙○○是否應與暉洲公司負連帶給付預告期間
之工資及資遣費之責任？⒈按雇主之定義依勞基法第二條第二款之規定，係指：『僱用勞工之事業主、事業
經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人』，而究竟以何人為雇主，應以何人僱用勞工之事實為認定依據，非謂一勞工必有三位雇主。本件原告自陳其任職於暉洲公司，被告乙○○為董事長，其所領之薪資均係由暉洲公司所給付，其向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解時，亦係列暉洲公司為資方，此觀原告所提之起訴狀、薪資明細單、同意書暨所附資遣費計算明細表、勞資爭議調解申訴書及會議記錄等文件灼然甚明，由此足見，被告係受暉洲公司僱用，從事工作並獲致工資，而非被告乙○○個人所僱用，本件勞動契約應係存在於原告與被告暉洲公司間，應無疑義。又被告暉洲公司為法人，被告乙○○為自然人，自然人與法人在法律上為各自獨立之人格，乙○○雖為暉洲公司之董事長，但乙○○之財務係與暉洲公司各自獨立，本件勞動契約既係存在於原告與暉洲公司之間，則其等間之勞動契約終止後，依勞基法第十六條及第十七條規定，亦只有雇主暉洲公司始有給付原告預告期間之工資及資遣費之義務。
⒉綜上，原告係受僱於被告暉洲公司，原告之雇主應為暉洲公司，被告乙○○雖為
暉洲公司之董事長即負責人，然並非僱用原告之雇主，是依勞基法第十六條及第十七條之規定，僅暉洲公司有給付原告預告期間之工資及資遺費之義務，被告乙○○既非原告之雇主，自無與被告暉洲公司連帶給付原告預告期間之工資及資遣費之義務。原告主張被告乙○○應與暉洲公司連帶給付預告期間之工資及資遣費，於法無據，應予駁回。
銷售佣金應否列入原告平均工資計算？⒈按勞基法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、
薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，所謂經常性之給付，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算。最高法院八十七年度台上字第二七五四號裁判意旨可資參照。
⒉經查，原告受僱於被告暉洲公司從事汽車銷售業務，被告暉洲公司以原告汽車銷
售之業務成果為支付其銷售佣金，則該銷售佣金自屬原告為被告暉洲公司提供勞務所獲得之報酬。再者，由原告之九十二年五月至十月之薪資明細單，可見被告暉洲公司就銷售佣金部份已將其制度化於薪資結構，益徵銷售佣金，係經常性給與之工作報酬。準此，原告主張銷售佣金應列入平均工資計算之，即屬有據，依此計算結果，原告之每月平均工資應為五萬三千五百三十三元。
被告暉洲公司開始適用勞基法前之原告工作年資應如何計算資遣費？⒈按雇主依勞基法第十一條第一項第一款前段「歇業」為由終止勞動契約者，應依
同法第十七條之規定發給勞工資遣費。次按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算，勞基法第八十四條之二定有明文。再按對於勞基法公佈施行前後不同階段應如何計算工作年資給付資遣費，亦即是採一體適用或是分段給付，因該法第十七條並無明確規定，然依前開第八十四條之二之規定，明顯可見係採分段給付之方式，亦即就適用前之資遣費給與，應依當時之法令，自訂之規定或雙方之協商，再參酌修正前之勞基法施行細則第二十八條規定本法實施前之工作年資，其適用廠礦工人受僱解僱辦法者，依其規定計算，不適用該辦法規定者，依各該事業單位自訂之資遣費規定計算，倘無自訂之資遣規定或其資遣規定低於該辦法規定之計算標準者，應比照廠礦工人受僱解僱辦法之規定計算之規定，因有踰越母法之嫌，而於八十五年十二月五日勞基法修正時予以刪除，並增訂上開第八十四之二條規定等情，可見，對於當時無法令可資適用，亦無自訂規定之行業，已去除應比照廠礦工人受僱解僱辦法之規定計算，而改依勞資雙方之協商計算，若勞資雙方當時並無協商訂定此部分之給付方式，為避免無法律之依據而創設加重雇主負擔之義務，自不宜認勞工就此部分仍有請求給付資遣費之權利。
⒉經查，被告暉洲公司自八十七年十二月三十一日起開始適用勞基法，於八十七年
十二月三十一日前，關於資遣費之計算，並無勞基法之適用，亦無其他法令規定可資適用，且被告暉洲公司未自訂有關此部分之規定，並且原告與被告暉洲公司經高雄市政府勞資爭議調解委員會依法定程序召開二次會議調解不成立，勞雇雙方無法協商，已如前述。雖原告另主張依卷附同意書（調解卷第八頁），被告暉洲公司同意增發年資六點八七基數，惟依該同意書所載，其前提係以原告接受每月平均工資一萬五千六百六十七元為基準，始增發年資六點八七基數，今原告既不同意此前提，自不得片面主張被告暉洲公司已同意增發原告在該公司適用勞基法之前工作年資計算之資遣費。從而，依前述第八十四條之二規定及參酌前揭修正之立法意旨，原告得請求資遣費之工作年資應自八十七年十二月三十一日起計算至九十二年十月三十一日止，共為四年十個月，其主張應類推適用勞基法第十七條規定加計八十七年十二月三十一日以前之工作年資，即以十八年六個月之工作年資計算，即屬無據。
六、末按，依勞基法第十七條、第八十四條之二規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給，勞基法施行細則第八條定有明文。此項給付，即屬有確定期限，雇主於該期限屆滿時未為給付，即應負給付遲延之責任。查本件勞動契約係於九十二年十月三十一日終止，被告暉洲公司應於同年十一月一日起之三十日內給付資遣費，其迄今仍未給付，自同年十二月一日起即應負遲延責任，故原告僅請求自九十三年一月八日起，按法定利率百分之五計算遲延利息，應予准許。
七、綜上所述，原告係受被告暉洲公司僱用，並非由被告乙○○所僱用，原告之雇主應為被告暉洲公司，而被告暉洲公司係於八十七年十二月三十一日起開始適用勞基法，其於九十二年十月三十一日未經預告即以歇業為由終止其與原告間之勞動契約，依勞基法第十六條第一項第三款、第三項及第十七條規定，應給付原告一個月預告期間之工資及資遣費；又原告得請求資遣費之工作年資，依勞基法第八十四之二條規定，應自八十七年十二月三十一日起算，即得請求之工作年資為四年又十個月。從而，原告請求被告暉洲公司給付金額在三十一萬二千二百七十六元【53533+（4+10/12）×53533元=312276元（小數點以下四捨五入）】，及自九十三年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
八、按所命給付之金額未逾五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款定有明文。本件原告勝訴部分合於前揭規定，爰併依職權宣告准予假執行。至其敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官蘇姿月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年七月三十日~B法院書記官歐文政