裁判字號：臺灣高雄地方法院91年重訴字第869號民事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度重訴字第八六九號
原告台灣機械股份有限公司即反訴被告法定代理人 廖康雄 訴訟代理人 馮明雄 律師被告品貿五金有限公司即反訴原告法定代理人丁○○訴訟代理人 林春華 律師當事人間損害賠償事件，本院於民國九十二年十二月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣叁拾叁萬肆仟柒佰叁拾陸元，及自民國九十一年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；被告如以新台幣叁拾叁萬肆仟柒佰叁拾陸元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰拾叁萬玖仟陸佰伍拾捌元，及自民國九十一年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔十分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告提出新台幣叁拾捌萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；反訴被告如以新台幣壹佰拾叁萬玖仟陸佰伍拾捌元預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又按第一百七十條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第一百七十條及第一百七十三條分別著有明文；再按聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造。同法第一百七十六條規定甚明。經查，本件原告即反訴被告法定代理人於起訴時，原係甲○○，嗣於審理中變更為廖康雄，有原告提出經濟部函附卷可稽，堪予認定。次查，原告法定代理人既有變更，其原來法定代理人之代理權即歸於消滅，揆諸上開法律規定，本應停止訴訟程序，並於新任法定代理人聲明承受訴訟後，繼續訴訟程序。惟按原告於審理中既委任馮明雄律師擔任訴訟代理人，則本件訴訟程序，依法即不適用當然停止之規定。再查，原告新任法定代理人業於九十二年五月十五日具狀表示承受訴訟，並提出書狀於本院，經本院通知被告即反訴原告乙節，有聲明承受狀及送達證書各一件附卷可稽，洵堪認定。從而，本件有關原告法定代理人承受訴訟方面，於法有據，應予准許，先此敘明。
貳、本訴部分
一、原告主張：兩造於民國九十年一月簽訂螺栓及螺帽買賣契約（契約編號八九之一六０號，下稱系爭契約），被告向原告購買如附表所示物品，價金約定為新台幣（下同）三百二十八萬八千元，其中如附表編號１至編號７所示物品需經中國驗船協會（下稱驗船協會）Ｃ．Ｒ驗證及作成Ｍ．Ｔ檢測，第一批交貨日期為九十年四月三十日，第二批交貨日期則為九十年十二月三十一日，被告應如期交貨，原告則根據契約訂定規範及圖樣驗收。被告所交付貨品，如全部或一部與原訂規範不符時，應於接到原告通知三日內如數取回，更換合格貨品交付原告，並完成安裝及試車。逾期交付，每逾期一日應支付懲罰性違約金即貨款總額千分之一。
又被告逾期未交貨，經認屬不能履行契約時，原告得解除系爭契約，沒收全部履約保證金，且違約期間，原告因應急需，另行購買貨品所生差價，應由被告負賠償責任。本件被告應交付第一批貨品（詳如附表所示）並未於九十年四月三十日前交付完畢，經原告先後於九十年六月二十日、七月四日、七月九日及七月三十一日函催履約及取回不合格貨品，迄至九十年七月三十一日止，被告仍有Ｍ９０螺栓共五十四支未交貨，而其中附表所示Ｍ９０、Ｍ７６、Ｍ６４及Ｍ６０等貨品需經Ｃ．Ｒ驗證者，均未完成驗證取得證明書，所交貨品無法被船級認同採用，逾期達九十一天，原告乃援引系爭契約於九十年八月三日以高雄郵局第五八七五號存證信函（下稱系爭信函）向被告表示解除契約。按解除權之行使，不妨礙損害賠償請求權之行使，為民法第二百六十條所明定。原告因被告遲延給付及不完全給付，除受有兩台份自行購料差價八十六萬六千七百十四元（下稱系爭差價款）及訴外人中國造船股份有限公司（下稱中船公司）逾期罰款六百九十六萬四千零三十八元（下稱系爭逾期款）之損害外，依系爭契約約定，仍得請求被告賠償逾期九十一日之懲罰性罰款十七萬零五百零六元，合計被告應給付原告損害金額為八百萬一千二百五十八元。末按被告於另項買賣契約（編號九０─０一三號）可主張抵銷材料款為六十萬四千六百三十八元；而原告應付系爭契約合格品貨款為三十三萬二千六百四十元；暨系爭契約不合格貨品，原告應退還而無法退還者，按廢鋼料每公斤市價五元計價，經核算結果，此部分可扣款項為五萬零五百九十五元（按一萬零一百十九公斤乘以五元），合計被告可扣款為九十八萬七千八百七十三元，則原告於扣除上開款項後，得請求被告給付之金額應為七百零一萬三千三百八十五元（下稱系爭損害款）等情。爰本於民法第二百二十七條不完全給付、民法第二百三十一條第一項給付遲延及民法第二百三十三條遲延給付利息請求權，聲明：被告應給付原告七百零一萬三千三百八十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：關於系爭契約為兩造所簽訂、原告主張逾期九十一日之懲罰性罰款十七萬零五百零六元及向日本廠商購買替代貨品差額八萬二千一百十五元等事實，均不爭執。系爭契約採購項目包括三十項，被告完成交貨部分，包括附表第一項、第三項、第四項、第六項、第八項至第三十項合計金額為一百八十八萬五千五百八十四元。原告購買替代貨品時，應先向國內廠商或日本廠商購買，不應以高價格向韓國廠商購買，且原告向日、韓廠商購買之替貨品，竟無須經過Ｃ．Ｒ及勞氏驗船協會（下稱勞驗協會）Ｌ．Ｒ之證明，顯見原告要求被告過於苛刻。本件被告交付之貨品並無瑕疵，乃原告拒絕被告複驗貨品，即自行購料，顯見兩造並未合意解約。又原告既未舉證證明其已通知被告領回已交付貨品，並被告遲延或拒絕領回貨品，從而，原告現已無法返還被告已交付貨品，依民法第二六二條規定，其解除權即歸於消滅。再原告以被告部分貨品逾期未交付，暨交付貨品未取得驗船協會Ｃ．Ｒ驗證，因而主張解除契約，與事實不符。本件契約約定「ＳＮＣＭ８」材料與被告交付「ＳＮＣＭ４３９」材料，係屬相同之新型號，二者間可相互替用。詎原告於被告第一次Ｃ．Ｒ驗證而有瑕疵，惟仍得請求Ｃ．Ｒ複驗，且Ｃ．Ｒ亦已同意複驗之情形下，竟擅自決定應由勞驗協會進行非契約約定之Ｌ．Ｒ驗證，嗣因Ｌ．Ｒ拒絕複驗，即逕行決定不再複驗，另採購替代貨品，顯與系爭契約約定內容不符，原告自不得解約，況原告縱使可得解除契約，亦不得請求損害賠償。此外，原告請求被告賠償另行向韓國採購價差七十八萬四千五百九十九元，並無理由，至其主張之價差如同向日本購買之價差八萬二千一百一十五元，雖可勉予接受，惟原告主張遭受中船公司逾期罰款六百九十六萬六千四百零三十八元部分，應由被告負擔賠償責任理。況依原告與中船公司訂定契約第十三條約定，有關罰款金額並不得超過契約約定每台主機價款百分之十，倘以系爭契約價款三百二十八萬八千元之百分之十計算，原告僅得請求罰款金額三十二萬八千八百元。末者，原告同意被告就另項買賣契約可主張扣款六十萬四千六百三十八元，被告雖不爭執，惟此為未稅價格，倘加計百分之五稅額，其扣款額應為六十三萬四千八百七十元等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於九十年一月簽訂螺栓及螺帽買賣契約，被告向原告購買如附表所示物品，價金約定為三百二十八萬八千元，其中如附表編號１至編號７所示物品需經驗船協會Ｃ．Ｒ驗證及作成Ｍ．Ｔ檢測，第一批交貨日期為九十年四月三十日，第二批交貨日期則為九十年十二月三十一日。被告並未依約於九十年四月三十日前交付第一批貨品，經原告先後於九十年六月二十日、七月四日、七月九日及七月三十一日發函催告履約，迄至九十年七月三十一日止，被告仍有Ｍ９０螺栓共五十四支未交貨，而其中附表所示Ｍ９０、Ｍ７６、Ｍ６４及Ｍ６０等貨品需經Ｃ．Ｒ驗證者，亦未完成驗證取得證明書，原告因而援引系爭契約於九十年八月三日以高雄郵局第五八七五號存證信函表示解除契約，該解約信函並於翌日送達被告。又被告交付合格貨品價值為三十三萬二千六百四十元，而被告逾期履行契約日期合計九十一日，所生逾期罰款係十七萬零五百零六元。再原告以海運方式另行向日本購買一台份材料，與契約約定材料所生差價為八萬二千一百十五元，暨原告委由中船公司另行向韓國購買一台份材料等情，為被告所不爭執，被告並表示願意接受原告主張逾期履行債務所生契約罰款十七萬零五百零六元之請求，復有原告提出採購合約、物品清單、存證信函各一件、運送船舶公司英文發貨單二件、報關收費明細表、中船公司代購材料通知各一件、原告九十年六月二十日（九０）機總工字第０一０六０號函、九十年七月四日（九０）機總工字第０一一四八號函、九十年七月九日（九０）機總工字第０一一七七號函及九十年七月三十一日（九０）機總工字第０一二九八號函四件（以上均影本）附卷可稽，堪認原告主張上開事實為真正。
四、本件被告除同意給付逾期九十一日所生罰款十七萬零五百零六元及不爭執原告自行向日本購買一台份材料價差八萬二千一百十五元外，餘則否認原告之請求權，並以前揭情詞置辯。從而，本件應予審究者厥為：（一）原告能否依據系爭契約約定事項解除合格品以外之系爭契約？（二）原告可否向被告請求其委由中船公司向韓國購買一台份材料價差七十八萬四千五百九十九元之損失？（三）原告可否向被告請求其遭受中船公司罰款六百九十六萬四千零三十八元之損失？（四）被告可主張之扣款額多少？本件被告就其可主張扣款額業已提起反訴，法院能否依原告主張被告可扣款額予以抵銷，並於本訴作成抵銷判決？爰分別敘述如下：
（一）原告能否依據系爭契約約定事項解除合格品以外之系爭契約：
１、原告主張被告逾期交付貨品，所交付貨品如附表編號４部分，迄至目前仍缺少五十四支，而被告交付附表所示編號１至７之貨品，依契約約定，被告均需取具驗船中心Ｃ．Ｒ驗證證明書，始符契約債務本旨，惟被告交付如附表所示編號１、３、４、６項貨品均未取得驗船中心Ｃ．Ｒ驗證證明書，顯屬不合格品，經原告數次函催被告於三日內取回不合格品，並更換合格品，均未獲置理，足認被告並未按契約交付貨品。而按附表編號１至７所示貨品總值二百九十五萬五千三百六十元，約占系爭買賣契約總額十分之九，被告對於應取具Ｃ．Ｒ驗證證明書之貨品，均未取得，原告自得依據契約約定解除權，解除系爭契約等情，惟被告則抗辯：伊交付之貨品並無瑕疵，原告不得援引契約解除權主張解除契約。況原告自承無法退還被告所交付之貨品（包括合格品及不合格品），依民法第二百六十二條規定，原告解除權消滅。又本件被告交付之貨品經第一次Ｃ．Ｒ驗證，雖因瑕疵致檢驗未通過，然仍可再經複驗，詎複驗當日，因遭勞驗中心拒絕，原告即決定另行購買材料，此非可歸責於被告，故原告不得主張契約約定解除權解除系爭契約云云置辯。
２、按兩造買賣貨品為螺栓及螺帽乙批；附表所示編號１至７之貨品均需取得驗船協會Ｃ．Ｒ驗證證明書及作Ｍ．Ｔ檢測；其交貨日期為九十年四月三十日；被告應按上開規範及圖樣交貨等情，為系爭契約貨品名稱項、規範說明項、交貨日期項及貨品驗收項（１）所約定，且為兩造所不爭執，堪予認定。是依上述，被告交付之貨品，即應附上Ｃ．Ｒ驗證證明書，從而，原告主張被告交貨時，應自行附上Ｃ．Ｒ驗證證明書，洵屬有據。則被告抗辯附表所示編號１至７貨品如未能取得Ｃ．Ｒ驗證證明書，應屬可歸責於原告之事由所致，即屬無據。
３、次按被告交付之貨品，如有全部或一部與原訂購規範不符時，被告應於接到原告通知三日內如數取回不合格貨品，並調換合格貨品交足且完成安裝及試車；被告逾期未交貨，原告如認被告不能履行契約時，得自行解除系爭契約，並函知被告乙節，亦為系爭契約貨品驗收項（２）、爭執及解約項（２）前段所約定，且為兩造所不爭執，堪予認定。經查，本件依系爭契約約定，被告須於九十年四月三十日前交付附有Ｃ．Ｒ驗證證明書之附表編號１至７所示貨品，惟被告遲至同年七月三十日，仍未取得Ｃ．Ｒ驗證證明書乙節，為被告所不爭執，並據證人即驗船協會驗船師乙○○及勞驗協會驗船師丙○○於本院審理中到庭分別證述：「（．．被告及Ｃ．Ｒ約定九十年七月三十日上午十時十分取樣驗證？）．．我們Ｃ．Ｒ是被動的，當天並無複驗．．」（參見本院九十二年六月三日言詞辯論筆錄乙○○部分）等語；「（．．被告及Ｃ．Ｒ約定九十年七月三十日上午十時十分取樣驗證，但複驗當日，Ｌ．Ｒ拒絕驗證？）．．我們跟Ｃ．Ｒ之間有一個協議，螺絲在台灣地區都由Ｃ．Ｒ作，所以我們在當天才沒有參加檢驗」（參見同上筆錄丙○○部分）等詞綦詳。堪認被告逾交付期限三個月，仍無法交付符合契約規範之貨品。倘參酌被告自承因所交付貨品有瑕疵，致Ｃ．Ｒ驗證未通過，暨迄至交貨期限三個月後，仍無法取得Ｃ．Ｒ驗證證明書乙節相互以觀，自堪認被告交付如附表編號１、３、４、６之貨品具有瑕疵。次查，被告應交付第一批貨品總金額合計約一百八十七萬元（第二批應交付貨品金額約一百四十一萬元），其中附表編號１、３、４、６貨品金額合計約為一百五十六萬元，佔第一批應交付貨品金額六分之五比例，顯見被告逾期給付已達不能履行契約之程度，即符合系爭契約關於爭執及解約項（２）前段之約定。從而，原告援引上開約定解除權，向被告表示解除合格品以外之系爭契約，自非無據。
４、又按有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解除權消滅。為民法第二百六十二條規定；而按民法第二百五十四條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定。當事人間有約定解除權者，就其解除權發生之原因、解除權行使之方法、解除後之效果，有特別約定者，應依其約定。次按民法第二百六十二條因受領物不能返還致解除權消滅之規定，須有解除權人所受領之給付物不能返還，係發生於解除權行使以前，解除權始歸消滅（最高法院九十三年度台上字第三二號裁判要旨參照）。本件被告固辯稱：原告既無法退還被告所交付之全部貨品，則依民法第二百六十二條規定，原告解除權消滅，自不得解除系爭契約云云。而按原告雖不否認無法返還被告已交付不合格貨品之事實，惟仍主張得依契約約定解除權，解除系爭契約。經查，原告係行使系爭契約約定解除權，而依系爭契約約定解除權，苟符合被告逾期履行，且已達不能履行契約者，原告即得解除兩造間契約，故此約定應為兩造間解約之特別約定，揆諸上開裁判要旨所示，原告行使約定解除權，即不受民法第二百六十二條之限制。次查，原告於九十年八月三日向被告表示解除系爭契約，該解約存證信函於同年月四日到達被告乙節，為被告所不爭執，顯見兩造間系爭契約解除日期為九十年八月四日。而按原告於九十年十一月十九日實施民營化後，將「臨海廠區資產」讓與中鋼機械，而系爭不合格貨品因置於臨海廠區內，原告未予注意，致現已無法獲取乙節，業據原告陳述綦詳，並為被告所不否認，堪認不合格貨品無法返還被告之事實，係發生於00年0月0日以後，則揆諸前揭裁判要旨所示，益徵不影響原告行使約定解除權。是被告上開所辯云云，即不足採信。
５、此外，被告交付如附表編號８至３０之合格貨品，所生貨款三十三萬二千六百四十元乙節，為兩造所不爭執。而參酌系爭契約付款辦法項約定：分批交貨，驗收合格後分批付款等語相互以觀，堪認系爭契約約定解除權，並不適用於被告交付而經驗收合格之貨品，蓋被告交付之貨品，既經原告驗收合格，則依系爭契約約定，被告就此部分之貨款請求權應已發生，倘參酌原告一再陳稱：其業將合格貨品使用等情相互以觀，顯見原告並無解除合格品部分買賣契約之意思，併予敘明。
（二）原告可否向被告請求其委由中船公司向韓國購買一台份材料價差七十八萬四千五百九十九元之損失：
１、原告主張被告迄至九十年七月三十一日，仍缺少交付附表編號４之貨品五十四支，且所交付之貨品多未取得Ｃ．Ｒ驗證證明書，無法被中船公司所採認，而原告應交付中船公司之Ｈ七六九號主機須於九十年八月十七日交貨，時間緊迫，伊因而委由中船公司以空運方式，向韓國購買一台份之材料，使用於主機，嗣主機裝配完畢，交付中船公司時，已逾期三十九日，足徵委由中船公司以空運方式向韓國購買一台份材料，非但有其必要，且屬合理，而購買差額為七十八萬四千五百九十九元，自應由被告負擔等情，惟被告則抗辯：原告應優先向國內廠商購買材料。又如有必要向外國購買，其材料差額僅同意八萬二千一百十五元等語。
２、原告主張其委由中船公司向韓國以空運方式代購一台份材料，所生與契約約定貨品價差為七十八萬四千五百九十九元乙節，業據其提出被告不爭執形式真正之中船收據及傳票（均影本）各二件為證（參見本院卷第七十四頁），固堪認原告主張此部分事實為真正。惟查，系爭契約買賣貨品即螺栓及螺帽係使用於船隻之特殊用品，國外除可向韓國購買外，亦可向日本及歐美等國家買受。如向韓國現代公司購買材料者，其材料費用為一百零二萬七千四百十七元，空運費用為四十九萬六千零二十二元；向日本三井公司購買材料者，其材料費用為八十萬四千零五十元，海運費用為一萬六千九百零五元，二者差距為七十二萬二千四百八十四元乙節，業據原告於九十三年三月五日準備書狀陳述綦詳（見該準備狀第四頁第一行至第四行），堪認日本、韓國及歐美生產之材料品質應均符合系爭契約約定買賣之貨品，且向日本購買所支出之材料費及運費遠低於韓國所支出之費用。
３、次查，本件原告日本及韓國購買各一台份之材料，係分別使用於應交付中船公司之二台主機上乙節，為原告所自承，堪予認定。而按日本及韓國生產之螺栓及螺帽既均符合系爭契約要求品質，倘參酌原告得向日本購得系爭買賣貨品，暨其中一台份材料，事實上係由原告自行向日本購買等情相互以觀，則原告於另行向國外廠商購買契約約定之貨品時，既有選擇之機會，自應選擇有利被告之方式為之。是本件原告既得向日本購得一台份之材料，衡情，自應選擇向日本購買二台份之材料，以減少被告之負擔。乃本件原告並未說明，其有何不能同時向日本購買二台份材料之事由，即遽然委由業主中船公司向韓國購買材料費用及運費均較昂貴之材料，則所生高過於向日本購買系爭契約貨品之價額部分，自不能要求被告負擔。至原告雖稱因交貨期限緊迫，故委由中船公司向韓國購買，惟按原告分別向日本及韓購買各一台份之材料，經使用於二台主機後，其中一台主機遲延交付中船公司期間為三十九日，另一台遲延交付期間為三十五日乙節，業據原告於上開準備狀敘述明確，顯見無論向日本或韓國購買材料，其所花費日期，差距不大。則原告於上述所花日期差距不大之情形下，猶有義務選擇有利於被告之方式，向日本購買主機所需之材料。從而，被告抗辯：原告應向日本購買材料等語，應屬可採。而按被告既表明同意接受原告向日本購買材料差額費用八萬二千一百十五元，則原告請求被告賠償其向韓國購買材料差額，自應以八萬二千一百十五元為有理由。至原告逾此部分之請求，尚非有據，應予駁回。
（三）原告可否向被告請求其遭受中船公司罰款六百九十六萬四千零三十八元之損失：
１、原告主張其與中船公司簽訂之供應契約及契約修正書約定Ｈ－ＮＯ七六九主機應於九十年八月十七日交貨，Ｈ－ＮＯ七七０主機應於九十年十月十二日交貨，因被告遲延交付，致前者遲至九十年九月二十五日交貨，共遲延三十九天；後者，遲至九十年十一月十六日交貨，共遲延三十五天，依供應契約第十三條延期罰款約定：「如實際交貨日期超過原訂交期，每超過一天，乙方（即原告）應付甲方（即中船公司）主機價款千分之一，但罰款金額最高以不超過每台主機合約款百分之十為限」。按四台主機總價為美金一千零九十萬元，故每台主機價格為美金二百七十二萬五千元，每逾一日罰款美金為二千七百二十五元，其中Ｈ－ＮＯ七六九主機逾期三十九日，被罰美金一萬零六百二十九．五元折合新台幣三百六十七萬零七百三十九（當日匯率三四．五四），Ｈ－ＮＯ七七０主機逾期三十五日，被罰美金九萬五千三百七十五元，折合新台幣三百二十九萬三千二百九十九元（當日匯率三四．五三），原告被罰款合計六百九十六萬四千零三十八，自得依民法第三百三十一條第一項遲延給付損害賠償及二百六十條規定，請求被告賠償損害等情，惟被告則抗辯：伊並不知悉原告與中船公司所訂契約，原告自不得以其遭受中船公司罰款，要求被告負損害賠償責任。又原告逾期遭受中船公司罰款之事實，發生於原告主張契約解除之後，此逾期罰款係原告行為所造成，與被告無關。再原告主張罰款如可成立，亦應比照原告與中船公司簽訂契約第十三條約定，每一台主機最高罰款金額不得超過價金百分之十，從而，原告依民法第二百三十一條及第二百六十條，請求被告負損害賠償之責任，即屬無據等語。
２、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百六十條定有明文。又民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則（最高法院五十五年度台上字第一一八八號判例要旨參照）；民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院五十五年度台上字第二七二七號判例要旨參照）。經查，本件原告與中船公司簽訂之契約於九十年二月二十三日修正，依修正後契約約定Ｈ－ＮＯ七六九主機應於九十年八月十七日交貨，Ｈ－ＮＯ七七０主機應於九十年十月十二日交貨乙節，業據原告陳述綦詳，並有中船九十一年十一月二十日船物00000000號函附契約、修正契約附卷可稽，堪可認定。次查，本件原告引用系爭契約解除權向被告解除契約之生效日期為九十年八月四日，則參諸前揭說明相互以觀，顯見原告應交付中船公司之二台主機，其履行日期均係發生於原告解除系爭契約之後。又查，原告於系爭契約解除後，其中Ｈ－ＮＯ七六九主機遲至九十年九月二十五日交貨，共計遲延三十九日；另Ｈ－ＮＯ七七０主機遲至九十年十一月十六日交貨，共計遲延三十五日乙節，亦據原告陳述綦詳，堪予認定。足徵原告所指發生遲延事實及損害賠償之事實，係發生於系爭契約解除後二個月至二個半月間，堪認原告主張遲延損害賠償罰款六百九十六萬四千零三十八元，均屬系爭契約解除後所新生，揆諸前揭判例要旨所示，自不得向被告請求損害賠償。從而，原告依民法第三百三十一條第一項及第二百六十條規定，請求被告賠償上開被罰款金額，即屬無據。
（四）被告可主張之扣款額多少？本件被告就其可主張扣款額業已提起反訴，法院能否依原告主張被告可扣款額予以抵銷，並於本訴作成抵銷判決：
１、按被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防禦方法或提起反訴有疑義時，審判長應闡明之。民事訴訟法第一百九十九條之一著有明文。依上所述，被告就其主張有消滅或妨礙原告請求之事由，倘已提起反訴另行主張者，就該消滅或妨礙事由是否成立，自應於反訴訴訟中，予以判斷。
２、經查，被告於本訴訴訟中，固曾就另項買賣契約可主張抵銷材料；原告應付系爭契約合格品貨款三十三萬二千六百四十元；暨系爭契約不合格貨品，原告應折價退還等有所主張及抗辯。惟按被告就其已交貨尚未取得貨款部分，包括合格貨品及不合格品合計一百八十八萬五千五百八十四元。原告積欠被告另項買賣契約未付款六十萬四千六百三十八元，業於本件訴訟中，以反訴方式提起訴訟，則揆諸前揭說明，有關被告上開於本訴所為之抗辯，自應於反訴訴訟程序，予以審酌，附予敘明。
五、綜上所述，原告得請求被告賠償損害者，包括被告同意給付逾期九十一日所生罰款十七萬零五百零六元；原告自行向日本購買一台份材料價差八萬二千一百十五元；暨原告委由中船公司向韓國購買一台份材料價差八萬二千一百十五元，合計三十三萬四千七百三十六元，則其本於民法不完全給付、給付遲延及解除權行使，不影響損害賠償之請求等法律關係，請求被告給付上開金額，及自起訴狀送達之翌日即九十一年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，因法院所命給付之金額未逾五十萬元，爰依職權為假執行之宣告。被告 陳明 願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金，併准許之；至原告其餘假執行之聲請，因受敗訴判決而失其依據，爰不予准許。
叁、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告為阻礙反訴原告履約，因而認定反訴原告提供之材料不符Ｃ．Ｒ驗證，故本件反訴被告不得主張解除契約，顯見系爭契約效力仍然存在。反訴原告可依據系爭契約主張者，包括已交貨尚未取得貨款部分，合計金額為一百八十八萬五千五百八十四元。倘反訴被告主張解除契約可採，則依民法第二百五十九條第一款規定，反訴被告應將受餘貨物返還反訴原告或依同條第六款，應返還之物，有不能返還者，應償還其價額即一百八十八萬五千五百八十四元。
又反訴原告交付反訴被告之押標金三十三萬元，於契約存續中，倘反訴原告按契約履行責任，反訴被告即應返還上開押標金。再反訴原告為履行契約，向訴外人亞太隆鋼鋼鐵公司購買材料，除已交貨部分外，尚有總重量一萬七千二百九十公斤，雖因反訴被告主張解約，致無法使用，惟反訴原告仍須支付上開金額，此部分進貨價為每公斤二十六元，合計損失四十四萬九千五百四十元。此外，反訴被告自承另項買賣契約積欠反訴原告未付款為六十萬四千六百三十八元，倘加計百分之五稅款，應為六十三萬四千八百七十元。總計反訴原告得請求反訴被告給付之金額為三百二十九萬九千九百九十四元，扣除被告接受之逾期罰款十七萬零五百零六元，反訴被告仍應給付反訴原告三百十二萬九千四百八十八元等情。爰依買賣契約、民法第二百五十九條、第二百四十九條、第二百六十條及另項買賣契約，聲明：反訴被告應給付反訴原告三百十二萬九千四百八十八元，及自反訴訴狀送達反訴被告翌日即九十一年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭契約業經反訴被告以系爭信函解除，而按契約既經解除，反訴原告依契約關係請求反訴被告給付貨款，即屬無據。又反訴原告交付貨品不符
Ｃ．Ｒ證明，未經反訴被告驗收，亦不得請求付款。至合格貨款部分三十三萬二千六百四十元業據反訴被告主張抵銷，故反訴原告此部分請求並無理由。反訴原告所交付貨品，如全部或一部與契約規範不符時，應於接到反訴被告通知三日內取回，並更換合格貨品，且完成安裝及試車。本件反訴原告於接獲反訴被告取回不合格品信函通知後，迄未向反訴被告取回，致因反訴被告於九十年十一月十九日實施民營化後，將「臨海廠區資產」讓與中鋼機械股份有限公司（簡稱中鋼機），而無法返還不合格品，係屬可歸責於反訴原告之事由，依民法第二百五十九條第六款規定，僅生應返還之物有毀損滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額問題，並不適用民法第二百六十二條所謂解除權消滅之規定。關於不合格品償還價額問題，因此部分無法供作使用，故僅能依一般市品素材鋼料或廢鋼料稱重計價，而按反訴原告交付不合格品總重量為一萬零一百十九公斤，如以新材市價每公斤二０元計價，合為二十萬二千三百八十元，倘以廢鋼料市價每公斤五元計價，則為五萬零五百九十五元，反訴被告願以五萬零五百九十五元折價償還，並於本訴主張抵銷，經抵銷後，反訴原告亦不得請求此部分給付。末者，本件係因反訴原告違約，致反訴被告依約解除契約，則反訴原告自不得請求其向訴外人購買材料之成本損失。況反訴原告迄亦未證明有何材料損失，故反訴原告之訴無理由，應予駁回等語置辯。爰聲明：求為判決駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願提供擔保，請准宣告免為假執行。
三、茲兩造關於反訴原告交付合格貨品價值為三十三萬二千六百四十元，而反訴被告同意給付乙節，並不爭執。從而，本件應予審究者厥為：（一）不合格貨品數量多少？反訴被告應折價返還不合格貨品價額如何計算？（二）反訴原告交付反訴被告之押標金三十三萬元，能否請求返還？（三）反訴原告是否為履行契約，向亞太隆鋼鋼鐵公司購買材料，尚有總重量一萬七千二百九十公斤，因反訴被告主張解約，致無法使用，而受有四十四萬九千五百四十元之損失？（四）反訴原告可請求反訴被告給付另項買賣契約未付款究為六十萬四千六百三十八元或六十三萬四千八百七十元（加稅），爰分述如下：
（一）不合格貨品數量多少？反訴被告應折價返還不合格貨品價額如何計算：
１、經查，系爭契約業據反訴被告合法解除乙節，業如上述。從而，反訴原告依系爭契約關係，請求反訴被告給付不合格貨品價額，即屬無據。
２、反訴原告主張系爭契約採購項目，其中不合格品包括附表第一項、第三項、第四項、第六項合計金額為一百五十五萬二千九百四十四元等情，惟反訴被告則以：系爭契約不合格貨品總重量為一萬零一百十九公斤，反訴被告應退還而無法退還者，應按廢鋼料每公斤市價五元計價返還價額，經核算結果，此部分款項為五萬零五百九十五元（按一萬零一百十九公斤乘以五元等語置辯。
３、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第二百五十九條第六款著有明文。本件反訴被告合法解除系爭契約，且已無法返還不合格貨品，業如上述。從而，反訴原告依上開規定，請求反訴被告償還價額，即非無據。反訴原告主張已交付不合格貨品金額合計一百五十五萬二千九百四十四元乙節，為反訴被告所否認，則依主張有利於己之事實應負舉證責任分配原則，自應由反訴原告就此事實，負舉證責任。惟反訴原告迄未舉證以實其說，則其空言主張已交付不合格貨品金額合計一百五十五萬二千九百四十四元云云，即難採信。次查，反訴被告主張反訴原告已交付不合格貨品重量為一萬零一百十九公斤乙節，業據其提出反訴原告不否認真正之已交貨不合格清單一份附卷可稽，倘參諸該清單記載逾期罰款金額十四餘萬元，核與反訴原告同意支付逾期罰款金額十七萬餘元相去不遠乙節相互以觀，自以反訴被告主張反訴原告交付不合格貨品重量一萬零一百十九公斤乙節可採，堪認本件不合格貨品數量為一萬零一百十九公斤。
４、次查，反訴原告交付之不合格貨品既屬瑕疵品，自不能以合格品價格計算，故反訴原告主張，應以合格品價額為計算標準，即不可採。而按反訴原告交付之不合格貨品係屬鋼材之螺栓，為附表所示，堪予認定。是本件不合格貨品既不能以合格品價值視之，自應以新品鋼材折價返還，故反訴被告認應以廢鋼材折價返還，應不可採。再查，本件不合格以新品鋼材折價返還之價格，究為多少？反訴原告主張每公斤三十二元，反訴被告則主張每公斤二十元，致何者可採，茲生疑義。本院審酌反訴原告交付之貨品，如有全部或一部與原訂購規範不符時，反訴原告應於接到反訴被告通知三日內如數取回不合格貨品，並調換合格貨品交足且完成安裝及試車乙節，為系爭契約貨品驗收項（２）所約定；暨反訴被告業以前揭九十年七月九日及七月三十一日函催反訴原告更換合格品，有系爭契約一件及信函二件附卷可稽，顯見反訴原告對於本件不合格貨品之無法返還，亦應負相當責任，故鋼品折價部分，應以反訴被告主張為可採。從而，本件以不合格一萬零一百十九公斤乘以二十元計算，應折價為二十萬二千三百八十元。是反訴原告本於民法第二百五十九條第六款規定，請求反訴被告給付不合格貨品折價，於二十萬二千三百八十元範圍內，即有理由，應予准許。逾此部分請求，應予駁回。
（二）反訴原告交付反訴被告之押標金三十三萬元，能否請求返還：
１、按系爭契約經反訴被告合法解除者，反訴被告得沒收反訴原告所繳納之履約保證金（即押標金）乙節，為系爭契約爭執及解約項所約定，堪予認定。本件反訴被告固不否認收受反訴原告交付履約保證金三十三萬元，惟辯稱：伊合法解除系爭契約，自得依契約約定條款，沒收反訴原告繳納之履約保證金等語。
２、經查，本件反訴原告確因未按期交貨，反訴被告因認其已不能履行契約，故依契約約定解除權解除系爭契約，業如上述。是反訴被告依系爭契約約定沒收反訴原告繳納履約保證金三十三萬元，難謂無據。從而，反訴原告訴請反訴被告返還三十三萬元履約保證，即屬無據。
（三）反訴原告是否為履行契約，向亞太隆鋼鋼鐵公司購買材料，尚有總重量一萬七千二百九十公斤，因反訴被告主張解約，致無法使用，而受有四十四萬九千五百四十元之損失：經查，本件係因可歸責於反訴原告之事由，致反訴被告引用系爭契約約定解除權解除系爭契約，則反訴原告縱因解除契約，致其向第三人進貨無法使用，受有損失，亦不能歸責於反訴被告，是其訴請反訴被告給付上開金額，即屬無據。
（四）反訴原告可請求反訴被告給付另項買賣契約未付款究為六十萬四千六百三十八元或六十三萬四千八百七十元（加稅）：反訴被告不爭執反訴原告得向其請求另項買賣契約應付款六十萬四千六百三十八元，惟否認有外加百分之五營業稅問題。經查，兩造間另項買賣貨品是否包含營業稅，既為反訴原告所主張，揆諸前揭說明，此係屬有利反訴原告之事實，自應由反訴原告負舉證責任，惟反訴原告迄未舉證以實其說，則其訴請反訴被告應給付含稅六十三萬四千八百七十元，其中逾六十萬四千六百三十八元部分，為無理由，應予駁回。
四、綜前所述，反訴原告依回復原狀請求權及買賣契約，請求反訴被告給付合格貨品價額三十三萬二千六百四十元；不合格貨品折價額二十萬二千三百八十元；另項買賣契約未付貨款六十萬四千六百三十八元，合計一百十三萬九千六百五十八元，及自反訴訴狀送達反訴被告翌日即九十一年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開數額之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保，聲請假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金，併准許之；至反訴原告其餘假執行之聲請，因受敗訴判決而失其依據，爰不予准許。
肆、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官李昭彥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年七月三十日~B法院書記官鄭翠蘭