裁判字號：臺灣高等法院109年上更二字第66號刑事判決
裁判日期：民國109年07月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決109年度上更二字第66號上訴人即被告 余皓瑋 選任辯護人 蔡伊雅 律師上訴人即被告 宋翰昇 選任辯護人 陳信亮 律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第64號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第11401號、第11590號、第12155號、107年度偵字第333號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○犯參與犯罪組織罪及民國106年8月14日犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
丙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○、丙○○於民國106年8月上旬起，加入 梁竣凱 （業經原審判處罪刑確定）、綽號「多多」之 戴梓晉 （另案審理）等人以向民眾撥打電話詐騙使渠等交付金融卡詐取金錢為手段所組成，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織（共同正犯達3人以上，無證據證明該集團含有未滿18歲之成員），梁竣凱負責招募、仲介向被害民眾收取金融卡及領取金融卡內贓款之車手，甲○○、丙○○則均受招募擔任車手，梁竣凱可從中牟取甲○○、丙○○實行經分派之詐騙行為後自被害民眾取得款項1％之利益，甲○○、丙○○則可獲取渠等實行分派之詐騙行為而領得款項之3％作為報酬。甲○○、丙○○於加入該集團約1週後，在桃園市中壢夜市後方攤位旁，質押身分證予戴梓晉，並自戴梓晉處取得工作用手機各1支。甲○○、丙○○、梁竣凱與渠等所屬詐欺集團之成員間，遂共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，於106年8月14日上午10時30分許，先由該集團某甲、某乙、某丙成員，接續以電話假冒健保局人員、新北市警察、檢察官以查核保險金、偵辦詐欺案件之名義，向乙○○佯稱其涉及詐領保險金案件，乙○○名下玉山銀行帳戶經用以詐騙他人金錢，可能會被關，若欲暫緩執行，需提供金融卡以便監管其資金流向等語，並於詢問乙○○金融卡密碼後，告知乙○○將指派地檢署專員向乙○○收取金融卡等語，致乙○○陷於錯誤，再由該集團某成員於同日下午4時35分許，撥打工作用手機與甲○○聯繫，要求甲○○依其指示行動，甲○○及丙○○即共同依該集團某成員指示，自桃園市中壢區信陽街，搭乘不知情之司機 紀師緯 所駕駛車號00-0000號自小客車前往新竹市北區愛文街乙○○住處（住址詳卷），由甲○○向乙○○收取其所有中華郵政金融卡（帳號:00000000000000號）、渣打銀行金融卡（帳號：00000000000000號）、乙○○之女丁○○所有中華郵政金融卡（帳號：00000000000000號）等財物，丙○○則於乙○○住處巷口把風，得手後再依該集團某成員指示，返回桃園市中壢區，該集團某成員復於同日下午7時30分許，以工作用手機告知上揭3張金融卡密碼，甲○○即持上揭2張郵局金融卡至中壢郵局自動櫃員機先後插入機內並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤認係對該卡有正當權源之持有人領款而陸續交付現金，而以前開不正方法自乙○○上揭郵局帳戶提領共計新臺幣（下同）61,000元，自丁○○上揭郵局帳戶提領共計85,000元，丙○○則持上揭渣打銀行金融卡至渣打銀行中壢分行，將該金融卡插入位於該處之自動櫃員機內並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤認係對該卡有正當權源之持有人領款而陸續交付現金，而以前開不正方法自乙○○渣打銀行帳戶提領共計20萬元。甲○○、丙○○再分別至位在桃園市中壢區中美路2段之上海商旅地下室樓梯口，將提領之上揭款項及金融卡等物交還該集團某成員。甲○○獲得報酬4,400元，丙○○則獲得6,000元報酬，梁竣凱則由戴梓晉交付其3,400元報酬。
二、案經乙○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、本院審理範圍：原判決關於上訴人即被告甲○○、丙○○於106年9月11日至15日犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪部分業經最高法院駁回上訴確定，故本院僅就被告甲○○、丙○○涉嫌犯參與犯罪組織罪及106年8月14日犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪部分審理，先予敘明。
貳、證據能力：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」準此，被告以外之人於警詢時所為之陳述，關於組織犯罪防制條例之罪，固絕對不具證據能力。惟上開規定，僅是針對違反組織犯罪防制條例之罪有關證據能力之特別規定，其他非屬組織犯罪防制條例之罪部分，例如加重詐欺等罪，其被告以外之人於審判外所為之陳述，不受上開特別規定之限制，仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否作為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。查證人即告訴人乙○○、證人紀師緯於警詢時之陳述、證人即同案被告梁竣凱於偵查時之陳述，依上開說明，固不得作為認定違反組織犯罪防制條例之證據，惟就被告2人所犯加重詐欺及以不正方法由自動付款設備取財等罪部分，因檢察官及被告2人及渠等辯護人均同意上開警詢、偵查供述資料得作為證據（見本院卷第104至105、149至151頁），且經本院審酌其作成時之情況亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5款規定，自有證據能力。
二、除上開供述證據外，本案認定事實所憑之其他證據資料（包括被告2人之供述、文書證據等），檢察官、被告2人及渠等辯護人亦均同意作為本案之證據（見本院卷第105至107、152至158頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告2人均未表示偵查或審理時有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而渠等不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
參、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告甲○○、丙○○於偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（甲○○部分，見11401偵卷第95頁反面至第96頁反面、第159頁正、反面，原審卷第17頁反面、第51頁正面、第56頁正面，本院上訴審卷第127、208、214至216頁，本院更一審卷第63、136頁，本院更二審卷第103、149、159至160頁；丙○○部分，見11590偵卷第82頁反面至第83頁反面，原審卷第24頁反面、第51頁正面、第56頁正面，本院上訴審卷第127、208、214至216頁，本院更一審卷第63、136頁，本院更二審卷第103、149、159至160頁），並有其2人於偵查中以證人身分具結作證之證述可稽（甲○○部分，見11401偵卷第97頁正、反面、第159頁反面至第160頁；丙○○部分，見11590偵卷第102頁反面），復有愛心無線計程車行派車載客紀錄單、車號00-0000號自小客車之車輛詳細資料報表、被告甲○○、丙○○至告訴人乙○○住處取款沿途監視器翻拍畫面照片、中壢郵局監視器翻拍畫面照片、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、告訴人乙○○所有渣打銀行、中華郵政存摺影本及106年8月14日交易明細、被害人丁○○所有中華郵政存摺影本及交易明細、告訴人乙○○家用電話於106年8月14日雙向通信紀錄在卷可參（見11401偵卷第35頁至第39頁反面、第41頁、第4頁至第5頁反面、第18頁至第19頁、第54頁至第63頁、第66頁至第67頁）；又關於共同實行加重詐欺及以不正方法由自動付款設備取財部分，並經證人即告訴人乙○○於警詢時（見11401偵卷第23至26頁）、證人紀師緯於警詢時（見3507他卷第9至10頁，11401偵卷第31至32頁）、證人即同案被告梁竣凱於偵查時證述明確（見12155偵卷第26至27頁），足見被告2人之自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告2人行為時適用之106年4月19日修正後組織犯罪防制條例
第2條第1項、第2項為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。次按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與。其意思之聯絡不限於事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。而表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。且意思之聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約
乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，仍無礙共同正犯之成立。觀諸本案犯罪手法，被告2人所參與之集團，其成員係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，而分別冒充公務員撥打電話或負責上下聯繫、指派工作、擔任車手頭或由被告2人擔任車手向被害人取得金融卡、監視把風、嗣後持金融卡提領詐騙款項、上繳款項等，堪認被告2人所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實行詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬3人以上，以實行詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織，自屬前開條例第2條第1項所稱之犯罪組織，而被告2人參與該集團並負責依集團成員指示提領詐騙款項並上繳集團成員，確該當參與犯罪組織之構成要件。又被告2人與該集團成員間在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，足認被告2人確具共同意圖為自己不法所有，3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取財之犯意而共同為本案犯罪行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告甲○○、丙○○所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1
項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。檢察官雖漏未論以刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟該部分犯罪均經載明於起訴書犯罪事實，且經本院諭知罪名（見本院卷第148頁），對於被告2人防禦權及渠等辯護人之辯護權行使並無妨礙，附此敘明。
㈡被告2人就上開犯行，與同案被告梁竣凱及渠等所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告2人持各該被害人金融卡，使用自動櫃員機接續提領款項
，諸此皆係基於同一目的，在密接的時間而為，手法相同，侵害同一法益，各次提領行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，皆應分別論以接續犯。
㈣按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，
減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。被告2人就參與詐欺犯罪組織部分，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。
㈤參與犯罪組織，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其
確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。被告2人參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺與以不正方法由自動付款設備取財，同時觸犯上開3罪，雖其2人參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財等行為之時、地，在自然意義上非完全一致，然其行為部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則。又依卷內現存事證，本案加重詐欺等犯行，分別為其2人加入犯罪組織後，所為首次犯行，則依上開說明，應成立想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以加重詐欺取財罪。
至於被告2人固與詐欺集團成員各自分工而為不同行為，並負責提領款項轉交上游成員，將犯罪所得置於詐欺集團實力支配之舉，惟其單純按指示上繳共犯收受，並未另行製造金流斷點以隱匿犯罪所得，亦未合法化犯罪所得之來源，此部分所為尚難論以洗錢防制法第2條第2款及第14條第1項之洗錢罪，併予敘明。㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告2人所犯上開犯行，造成告訴人乙○○及其女丁○○蒙受重大損失，固有不該，實值非難，然被告2人犯案時均年僅18歲，年輕識淺，涉世未深，一時觀念偏差而誤入歧途，又為本案犯行前，未曾受有期徒刑之宣告，有其2人本院被告前案紀錄表可參，且犯後均坦承犯行，業於本院前審審理時業與告訴人乙○○及其女丁○○達成和解並依約履行完畢（被告2人連帶賠償乙○○、丁○○12萬元），有本院107年度附民字第266號和解筆錄及匯款單據在卷可憑（見本院上訴審卷第148、190、196頁），再本案詐欺集團詐得之款項雖鉅，然被告甲○○所獲分配之不法所得為4,400元，被告丙○○所獲分配之不法所得為6,000元，犯罪情節當非召集成員、策畫詐騙內容使被害人陷於錯誤、指示車手領款並保有鉅額詐得款項之核心成員可等同併論，即使量處最低之法定本刑，仍有情輕法重，情堪憫恕之情況，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：原審以被告2人所為罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告2人上開所為，尚成立刑法第339條之2第1項之罪，且所犯前開各罪，應依想像競合犯規定，論以一加重詐欺取財罪，已如前述，原審認僅成立參與犯罪組織及加重詐欺取財2罪，並予分論併罰，顯有未洽。㈡被告2人為本案行為時甫滿18歲，且非犯罪核心人員，復於本院前審審理中，與告訴人乙○○及其女丁○○達成和解並依約履行完畢，即使量處法定最輕本刑，仍有情輕法重之虞，應依刑法第59條規定減輕其刑，再其和解部分並涉及犯罪所得之沒收認定；另審酌被告2人參與情節，並無宣告強制工作之必要（詳如後述），原審疏未審酌前情，亦有未合。被告2人上訴指稱渠等所犯上開犯行應有想像競合犯之適用，應從一重加重詐欺罪處斷，且不應宣告刑前強制工作，並請求從輕量刑等語，指摘原判決不當，為有理由。又原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均值青年，不思循合
法正當途徑獲得財富，竟參與本案詐欺集團犯行之分工，造成告訴人乙○○及其女丁○○受有財產損失，影響社會治安，情節非微，惟念及被告2人已與告訴人乙○○及其女丁○○達成和解，賠償損失，及其2人參與本案犯行之分工程度，兼 衡渠 等犯後坦認犯行之態度、犯罪之動機、目的、手段，於本案獲得之不法報酬金額，各自自述之智識程度、家庭、生活、工作及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第161頁），分別量處如主文第二、三項所示之刑。
㈡按「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以
下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」、「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」雖為組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項所明文。
然上開條例第3條第3項宣告刑前強制工作部分，並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。惟衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參）。考量本案被告2人參與詐欺集團之犯罪組織皆屬底層成員，並非擔任該組織之主謀、操控者或核心幹部，且參與期間甚短，經審酌其2人犯罪情節及行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性等，並衡諸比例原則，認對其2人參與詐欺集團犯罪組織期間所犯本案前開宣告之有期徒刑，應已足收教化及預防、矯治之目的，尚無令予強制工作之必要，以符比例原則。
㈢按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以
上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準。次按凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問；因而前已受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例要旨、88年度台非字第170號判決要旨參照）。查被告甲○○於106年9月11日至15日所犯加重詐欺犯行，業經本院前審判決（108年度上更一字第59號）判處有期徒刑6月，緩刑2年，嗣經被告甲○○上訴，後經最高法院於109年3月18日以109年度台上字第1152號判決駁回上訴確定；被告丙○○則另因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於108年2月12日以106年度訴字第1038號判決判處有期徒刑6月確定，有其2人本院被告前案紀錄表資料可憑，是被告2人既在本案宣示判決前5年以內有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，故其2人所為本案犯行均不符合緩刑宣告之要件，從而，被告2人請求宣告緩刑，難認有據，併此敘明。
五、沒收部分之說明：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告甲○○上開犯行之犯罪所得為4,400元，被告丙○○上開犯行之犯罪所得為6,000元，而其2人於本院前審審理時已與告訴人乙○○及其女丁○○達成和解並依約履行完畢（被告2人連帶賠償乙○○、丁○○12萬元），均如前述，是其2人各自犯罪所得業已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年7月14日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國109年7月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。