裁判字號：最高法院99年台上字第8242號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八二四二號上訴人 鄭惟文 選任辯護人 黃紫芝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一六三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一○七九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭惟文有其事實欄所載意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審諭知公訴不受理之判決，改判論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，並依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑五年二月，及諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯並無販賣毒品營利之意圖，暨伊於警詢及偵查中主動陳述有販賣毒品之意圖，應合於自首減刑之要件等語，如何均不足以憑採，亦在理由內逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：警方雖在伊住處搜索而發現伊持有海洛因十三包，但並不知伊主觀上有無販賣毒品營利之意圖；因伊在警詢及偵查中主動供出有販賣毒品之意圖，檢察官始起訴伊涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，故伊所為應符合刑法第六十二條自首減刑之要件，原判決認不合自首要件，而未依上述規定減刑，顯屬不當。又伊雖於警詢及偵查中供承有販賣毒品之意圖，但警方所查扣之海洛因十三包係供自己施用，事實上伊並無販賣營利之意圖，原審未調查有無其他補強證據，僅憑伊於警詢及偵查中之自白，遽論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，亦有未合云云。惟按刑法第六十二條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪事實已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。又意圖販賣而持有第一級毒品罪，係單純一罪，以行為人主觀上具有販賣第一級毒品營利之意圖，而在客觀上又有持有第一級毒品之行為，為其要件。是販賣營利之意圖與持有毒品之行為，均為構成該罪之重要部分，此二部分對於該罪之成立既具有不可分離之關係，則對於是否成立自首，自應合一觀察，整體評價，不宜裂割認定。故被告若在有偵查權之機關或公務員未發覺其全部犯罪事實之前，主動投案供出其持有第一級毒品之行為，縱未據實陳明其係基於意圖販賣而持有該項毒品，事後始被查出，亦應認已符合該罪自首之要件。反之，若被告持有第一級毒品之行為已被有偵查權之機關或公務員發覺，縱其於事後主動供出其係基於販賣營利之意圖而持有該項毒品；依上述說明，仍難謂符合自首之要件。本件依原判決事實之認定，上訴人係經警方持搜索票在其住處搜索而發現其持有扣案之海洛因十三包；是上訴人持有海洛因之事實既已先被警方發覺，縱其事後於警詢及偵查中主動供出其有販賣毒品之意圖，而被檢察官起訴其涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，依上述說明，自與刑法第六十二條自首之要件不合。原判決認定上訴人所為與自首之要件不合，已於理由內論敘說明綦詳，經核於法無違。上訴意旨任意指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。又原判決除依憑上訴人於警詢及偵查中之自白外，並參酌扣案之電子秤一台及塑膠分裝鏟子二支上均沾有海洛因粉末，據以認定上訴人販入海洛因以後，除以糖粉稀釋海洛因外，又以電子磅秤及鏟子將海洛因分裝成十三小包，以利販賣，因認其販賣海洛因營利之意圖，已有上開客觀事實足以表徵其主觀意念（即販賣意圖）之遂行性及確實性，而得以作為其自白之補強佐證（見原判決第十一頁第八至十三行），並非單憑上訴人之自白，作為唯一之證據。上訴意旨指摘原判決僅憑其自白而認定其犯罪一節，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。再上訴人一方面主張其已向警方自首有販賣毒品營利之意圖，而指摘原判決未依自首規定減刑，另方面卻又否認其有販賣毒品營利之意圖，而指摘原判決認事不當，其據此矛盾之主張提起上訴，併非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，或就其主觀上有無販賣毒品營利意圖之單純事實，加以爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令情形，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月三日
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