裁判字號：最高法院99年台上字第8235號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八二三五號上訴人 徐駿華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一一一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵續字第三五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人徐駿華（原名 徐秀魁 ）有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論以共同運輸第一級毒品罪，量處有期徒刑十五年，併諭知相關沒收之從刑。已敘明憑以認定之證據及就相關證據調查之結果而為取捨之理由，並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：㈠、辯護人於原審請求傳訊證人即警員 陳文正 及調查秘密證人之相關筆錄，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有應調查之證據而未予調查之違法。㈡、證人 馮松齡 稱：「我當天去大陸時是上訴人拿機票到我家，也是上訴人送我去機場，我的鄰居 楊太金 （音譯）有看到上訴人到我家接我，幫我拿行李，下週我會呈報楊太金的真實姓名及地址」。實情如何，攸關馮松齡陳述之憑信性，及是否有誣陷之可能，原審未查明該人之姓名、住址予以傳訊作證，有調查未盡之違誤。
㈢、原審法院之勘驗筆錄不能確定甲男係上訴人之聲音，而該錄音帶經馮松齡隨身攜帶至台灣屏東監獄竹田分監，不能排除隨意找人對話蒙騙法院，使誤信為真，改判其輕刑之可能。該錄音帶嗣經檢察官調取送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，據函覆稱錄音帶並無內容，無法比對聲紋等語。不能排除馮松齡改判輕刑後，為避免誣告偽造證據，故意刪除之可能，原判決逕採勘驗筆錄為證據，置刑事警察局函於不顧，憑空認係上訴人之對話，而為上訴人不利之認定，顯然採證違法。㈣、本件無監聽錄音光碟，且依 劉享文 之證述，足證0000000000行動電話非上訴人所使用，不能證明上訴人係運輸毒品之主謀。縱令雙方有通話，原因多端，原判決逕認係運輸毒品聯絡事宜，顯違健全理性及經驗法則，自屬採證違法。㈤、卷內查無上訴人參與運輸毒品之事證，無從僅憑馮松齡一人之供述，認上訴人確有提供免除債務之利益，安排馮松齡前往大陸地區運輸海洛因返台之犯行。㈥、 何秋桂 、馮松齡之第一審判決認定共犯為 陳明宗 ，該案何秋桂已撤回上訴而確定，足證上訴人並非共犯。㈦、警員林芳全製作之「手機序號000000000000000於95.6.29至7.28之通訊監察譯文」（即95.7.18「徐： 阿雄 ，你那個水果（代號疑似毒品）約2.8至3中間，你可再叫人秤一下。男子：我知道」。因上訴人否認有該對話，且經承辦警員查復第一審法院稱：「已找不到該監聽電話光碟」等語；且該監聽光碟當初未隨函檢送檢察官，足見該錄音譯文內容是否確為上訴人所述，無法判定。縱上訴人聲請「0000000000」門號SIM卡，事後植入「0000000000」SIM卡前所使用序號「000000000000000」之手機內，然上訴人亦有可能將其申請之「0000000000」借予他人使用。再者，劉享文偵查中證稱伊欠 邱志雄 ，所以申請「0000000000」門號連同手機（序號「000000000000000」）交給邱志雄使用以抵債， 邱某 告訴伊不用了，伊才去辦停話等語。亦不能僅以手機序號相關推測上訴人係運輸毒品之主謀等語。然原判決並未以所謂秘密證人之陳述為論罪證據，調閱與否不影響判決結果。又原判決係就證人馮松齡、何秋桂之證詞及卷內相關證據為綜合判斷，為認上訴人犯行之依據，非僅憑馮松齡一人之證詞，為上訴人論罪之證據，至有無調查馮松齡鄰居楊太金（音譯）真實姓名而傳喚查證曾否目睹上訴人至馮松齡家幫拿行李之事，與原判決之事實認定無影響。上訴意旨㈠、㈡、㈤執以指摘原判決調查未盡、採證違法，均難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決另敘明馮松齡於另案已提出其本人與「 阿草 」交談時為質問之對話錄音及譯文，業經該案法官勘驗結果，二人實際對話交談內容，與馮松齡在該案及第一審證述情形相符，雖其錄音筆嗣後經送鑑定未發現有紀錄內容，可能係因保存不當或已消磁所致，實際原因雖有不明，但不影響前開法官勘驗之結果。該項論斷難認與經驗法則有違，上訴意旨㈢空言指摘原審採證違法，亦不得執為上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或對部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月三日
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