裁判字號：臺灣新竹地方法院89年訴字第727號民事判決
裁判日期：民國90年03月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決八十九年度訴字第七二七號
原告乙○○訴訟代理人 張堂歆 律師送達代收人張堂歆律師住新竹市○○街○號一樓被告新竹國際商業銀行股份有限公司設新竹市○○路○○○號法定代理人丙○○住訴訟代理人甲○○住
靳家齊 住右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、訴之聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）三百二十二萬四千三百十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、坐落新竹縣○○鄉○○段一二三之一二地號、地目田、面積一七八平方公尺；及同段一二三之四０地號、地目田、面積一八平方公尺土地，原係屬原告所有，經被告聲請本院八十八年度執字第一二二一號強制執行事件，於八十八年十一月二十三日第一次拍賣以二百萬元，由第三人 鄭惠娥 拍定取得。
二、查被告聲請八十八年度執字第一二二一號強制執行事件，係以本院八十五年度促字第六九九六號支付命令及確定證明為執行名義，有強制執行聲請狀及所附執行名義可稽。而被告據以聲請核發八十五年度促字第六九九六號支付命令，係以第三人奎引有限公司於八十二年五月十一日向原告借款五百萬元之借據為依據，並以新竹縣竹北地政事務所八十二年五月四日收件字第八六九五號本金最高限額七百五十萬元抵押權設定登記為擔保放款。而上開抵押權後因債務全部清償為由，由抵押權人出具抵押權塗銷同意書予以塗銷，亦有抵押權塗銷登記申請書及所附之抵押權塗銷同意書可按。
三、上開執行名義之支付命令之債權既已全部清償，執行名義之債權即已消滅，被告即無從據以就原告之財產聲請強制執行，詎被告仍執上開執行名義聲請執行，顯係侵害原告之權利，依民法第一百八十四條之規定即應負損害賠償責任。
四、原告所有上開坐落新竹縣○○鄉○○段一二三之一二地號（重測後為綠園段二四０地號）、面積增為一七九．八五平方公尺；及同段一二三之四０地號（重測後為綠園段二三九地號）、面積一八平方公尺土地，經聯揚不動產鑑定有限公司鑑定結果，即有三百十七萬七千五百二十一元之價值，再參諸土地面臨大馬路、臨近私立中國技術學院，極具發展潛力等情觀之，拍賣當時市場價值即高達三百五十萬元，爰以之為原告所受損害之計算標準。又扣除上開拍賣後分配金額中，原告領回七萬四千六百八十三元、清償湖口農會之貸款二十萬一千零七元，爰請求被告賠償原告三百二十二萬四千三百十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、被告八十九年十一月三十日提出答辯狀所附證物，空白抵押權塗銷同意書及授信審查批覆書，係被告公司內部文件，外人無從得知內部如何作業，茲否認其真正；退步言之，縱為真正，亦係其內部文件，與原告無關，先予敘明。
六、按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第七百五十一條明文。又上訴人將擔保物全部返還於主債務人，無論其所調換之擔保物價值究為若干，既係拋棄為其債權擔保之物權，依民法第七百五十一條之規定，被上訴人即保證人自應就上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任，亦有最高法院四十四年度台上字第六五九號判例可資參照。本件被告之債權，被告據以聲請本院核發八十五年度促字第六九九六號支付命令，係以第三人即主債務人奎引公司於八十二年五月十一日向被告借款五百萬元︵原告乙○○係保證人︶之借據為依據，並以新竹縣竹北地政事務所八十二年五月四日收件字第八六九五號本金最高限額七百五十萬元抵押權設定登記為擔保放款。而上開抵押權後因債務全部清償為由，由抵押權人出具抵押權塗銷同意書予以塗銷，亦可認係拋棄為其債權擔保之物權，則為保證人之原告，於本金七百五十萬元內亦同免其責。
七、依本院八十五年度促字第六九九六號支付命令所示，本金係五百萬元，再加上利息計算，亦在抵押權擔保範圍本金七百五十萬元之內，被告既然拋棄為其債權擔保之物權，則為保證人之原告，於本金七百五十萬元內亦同免其責。為此，狀請賜判決如聲明所示。
參、證據：提出本院民事執行處通知影本一件、鑑定報告影本一件、聲請狀影本一件、借據影本一件、土地登記申請書影本一件。並請求調閱本院八十八年度執字第一二二一號強制執行卷、八十五年度促字第六九九六號卷。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述：
一、緣訴外人奎引有限公司（下稱奎引公司）於八十二年五月十一日向被告借款五百萬元，由被告為連帶保證人，訴外人並提供不動產座落新竹縣○○鄉○○段一一
九四、一一九四之一、一一九三、一０四八號地號同地段建號一七四之建物供被告共同設定七百五十萬元之最高限額抵押權在案，依上開借據約定，訴外人應將欠款按月攤還，若逾期一次即失分期攤還之權利。應一次全數清償，利息按年息百分之十一點一按月計付，並另有違約金之計算，原告自願拋棄先訴抗辯權。業經被告聲請支付命令確定在案。有本院八十五年促字第六九九六號支付命令及確定證明書可憑。
二、原告起訴乃以新竹縣竹北地政事務所八十二年五月四日收件字第八六九五號之本金最高限額七百五十萬元抵押權，業由被告以「清償債務」名義同意塗銷該債權，即系爭債權債務關係全部清償，而不得再向原告請求，惟查該案被告於第三人及原告請求和解時，被告曾批示要求，第三人須代償五百三十三萬六千五百四十元後，被告始同意拋棄該最高限額七百五十萬元之抵押權，至原告部分，則須償扣上述清償款後之不足額（共一百二十七萬八千零二十九元）其中一百萬元後，則同意免其連帶保證責任，而被告其餘請求拋棄。詎，當第三人依約給付，原告開立抵押權塗銷同意書予第三人以俾第三人向主管之新竹縣新湖地政事務所辦理塗銷時，竟遭地政事務所不同意以「拋棄抵押權保留債權」為，拒絕受理該抵押權塗銷之申請，致被告以「清償債務」之名方得受理。故原告起訴所稱「清償債務」債務已不存在，實有誤會。況被告批示時，所附要求原告代償扣上述清償款後之不足額其中一百萬元，則同意免除其連帶保證責任部分，原告未依約於八十八年一月三十一日前履行，故被告事後就其所有不動產提出強制執行，並非無理由。
三、且依約定條款第十二、十三條，連帶保證人非至借款責任完全清滅時，保證責任不歸消滅，原告對上開一百二十七萬八千零二十九元之債務仍負清償之責，被告並未侵害其權利。
四、縱被告須負損害賠償之責，其金額亦應為被告於拍賣原告不動產後所分配得之金額，即一百四十五萬零八百九十二元，非原告請求之三百二十二萬四千三百一十元。
參、證據：提出本院八十五年度促字第六九九六號支付命令、確定證明書、抵押權塗銷同意書、新竹區中小企業銀行授信審查批覆書、借據等資料為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執字第一二二一號民事執行全卷。理由
一、本件原告起訴主張：坐落新竹縣○○鄉○○段一二三之一二地號、地目田、面積一七八平方公尺；及同段一二三之四０地號、地目田、面積一八平方公尺土地，原係屬原告所有，經被告聲請本院八十八年度執字第一二二一號強制執行事件，於八十八年十一月二十三日第一次拍賣以二百萬元，由第三人鄭惠娥拍定取得。被告係以本院八十五年度促字第六九九六號支付命令及確定證明為執行名義，而被告據以聲請核發八該支付命令，係以第三人奎引公司於八十二年五月十一日向原告借款五百萬元之借據為依據，並以新竹縣竹北地政事務所八十二年五月四日收件字第八六九五號本金最高限額七百五十萬元抵押權設定登記為擔保放款。而上開抵押權後因債務全部清償為由，由抵押權人即被告出具抵押權塗銷同意書予以塗銷，且已塗銷。原告依民法第七百五十一條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。則被告既出具抵押權塗銷同意書予以塗銷，自可認係拋棄為其債權擔保之物權，則為保證人之原告，於本金七百五十萬元內亦同免其責。原告所有前揭不動產經聯揚不動產鑑定有限公司鑑定結果，即有三百十七萬七千五百二十一元之價值，扣除原告領回七萬四千六百八十三元、清償湖口農會之貸款二十萬一千零七元，爰請求被告賠償原告三百二十二萬四千三百十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以被告於第三人原告請求和解時，被告曾批示要求，第三人須代償五百三十三萬六千五百四十元後，被告始同意拋棄該最高限額七百五十萬元之抵押權，至原告部分，則須償扣上述清償款後之不足額（共一百二十七萬八千零二十九元）其中一百萬元後，則同意免其連帶保證責任，而被告其餘請求拋棄。詎，當第三人依約給付時，因地政事務所不同意以「拋棄抵押權保留債權」為，拒絕受理該抵押權塗銷之申請，致被告以「清償債務」之名方得受理。本該債務並非已不存在。原告未依約於八十八年一月三十一日前履行，故被告事後就其所有不動產提出強制執行，並非無理由等語置辯。
二、本件原告主張債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任一節，民法第七百五十一條固有明文規定。惟被告辯稱且依約定條款第十二、十三條，連帶保證人非至借款責任完全清滅時，保證責任不歸消滅等情，亦有原告不否認真正之借據背面訂定遵守「借款約定條款」第十三條明定「如借款人違背或不履行本借據所載各條款時，由保證人連帶負責立即如數賠償借款本息及各項費用，保證人不以質押品未經處分或對借款人所有財產未為強制執行或其他任何口實延緩保證責任之履行，並聲明自願依債編第二十四節保證各法條內有關保證人之權利悉行拋棄」在卷可考，該約定既係被告事先同意為之，自應受其拘束。原告既已拋棄民法第二十四編（含民法第七百五十一條保證責任免除之規定在內）內所規定之權利，自不得再行主張民法第七百五十一條所規定免除保證責任之權利，參之同前條款第九條亦明定「如借款人與貴行協商後，貴行即使返還該債務人所提供之擔保品之全部或一部分時，保證人仍負連帶保證之責，絕無議異」，則被告辯稱原告已拋棄民法第七百五十一條之免除責任權利，而仍就未清償之債務負連帶保證人責任即可採信。
三、被告辯稱原告尚應負連帶保證人責任之債務為一百二十七萬七百二十九元，提出被告銀行之授信審查批覆書為證，雖原告辯稱其乃為被告銀行之內部文書云云，惟原告應負之連帶保證人債務尚有一百二十七萬七百二十九元一節，業經本院依職權調閱本院八十八年度執字第一二二一號民事執行卷內之分配表可參，原告於收受該分配表迄無提出就該分配表異議之聲明，足證被告辯稱原告尚應負連帶保證人責任之債務為一百二十七萬七百二十九元，應可採信。況原告於該民事執行事件內具狀稱「該項連帶保證責任事件，於民國八十七年十二月十七日由 張國雄 概括承受」（見該執行卷第四十六頁），且原告雖主張該債務由別人來繼承債務，所以我們清償完成，可以提出資料（見本院九十年一月十八日言詞辯論筆錄），惟迄無提出該連帶保證責任已由他人承受，自難採信。原告主張被告對其財產聲請強制執行乃為侵權行為，即無理由。
四、綜右所述，原告本於侵權行為之法律關係請求被告給付三百二十二萬四千三百十元及其法定利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證，已臻明確，兩造其餘陳述、舉證，與判決之結果，已不生影響，因不另贅論，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年三月十五日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法官許翠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官鄭敏郎中華民國九十年三月十五日